RECOPILACION – PROCESO EJECUTIVO EN EL CGP

 

 

 

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PROCESO EJECUTIVO ACTUALIZADO CON EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO


en esta ocasión vamos a tratar el tema del proceso ejecutivo actualizado con el código general del proceso,  como ya es sabido a partir del 1 de enero del 2016 comenzó a regir en todo el territorio nacional el nuevo código, esto trajo algunas modificaciones, las mas destacadas son el juramento estimatorio, que se debe hacer,  otro de los cambios es que ya no es necesario comprar póliza de seguro cando se solicitan medidas cautelares, no obstante el juez o el demandado la puede exigir en algunos casos, otro de los cambios y no menos importantes tiene que ver con la constitución en mora, ante de la expedicon del nuevo codigo las empresas tenían que enviar formatos de aviso y pre aviso, ahora la constitución en mora se da en la notificación del proceso, como este codigo se realizo mas que todo con la intención de integrarlo con las nuevas tecnologías, en el acapite de notificaciones se debe incluir el correo electrónico del demandante o apoderado y el del demandado si lo conoce.
a continuación un breve resumen del procedimiento a seguir en el proceso ejecutivo.

PRESUPUESTO:

La existencia de un título ejecutivo (art.422  CGP)

DILIGENCIAS PREVIAS:

1.                  Requerimiento para constituir en mora.

2.                 Notificación de la cesión del crédito al deudor.

3.                 Notificación de la existencia de los   títulos ejecutivos a los herederos.

El título ejecutivo existe, pero debe completar requisitos que establece el artículo 488 respecto de su exigibilidad o de otras formalidades.

CLASES DE PROCESOS

EJECUTIVOS:  

         1. Ejecutivo singular

2.                 Concurso de acreedores

  Ejecutivo Singular

1.                  Obligaciones con   garantía personal (créditos quirografarios).

2.                 Obligaciones con garantía real (hipotecas   y prendas).

3.                 Acción mixta: el acreedor con garantía prendaria o hipotecaria desea hacer efectiva totalmente la responsabilidad patrimonial del deudor.

OBLIGACIONES CON GARANTÍA PERSONAL

Demanda Ejecutiva:

Anexo necesario:

El documento ejecutivo o el título que tiene vocación de serlo (en el evento de diligencias previas).

Otros anexos:

Copia de la demanda y de los documentos que se adjuntan a la misma, para que sean entregados al demandado cuando le notifiquen el mandamiento de pago.

Las pretensiones:

Su contenido depende de la índole de la obligación cuya efectividad se pretende lograr. Cada una de las obligaciones de dar, hacer o no hacer implica una forma diferente de presentar la solicitud.

El subrogado pecuniario

·                     Cuando se demandan obligaciones de dar diversas a dinero, de hacer o de no hacer, existe la facultad para el acreedor de optar por el subrogado pecuniario, es decir, que en lugar de pedir que se cumpla la obligación en la forma originalmente pactada, solicite que se le indemnicen los perjuicios compensatorios que el incumplimiento le causó. (Cantidad en que se considera afectado el demandante por la no entrega del bien o la no ejecución del hecho). Equivale a la suma de dinero en que se valora el objeto de la obligación incumplida más los intereses que sobre ella se generan. (Art. 428 CGP)

·                     El ejecutante también puede optar por demandar la obligación en los términos inicialmente pactados y subsidiariamente solicitar que la ejecución prosiga por perjuicios compensatorios.

·                        Si el acreedor no está interesado en hacer cumplir la obligación ni en la forma pactada, ni acudiendo al subrogado pecuniario, puede optar por la resolución del contrato. (arts. 1546 CC y 870 C de Comercio) a través de un proceso ordinario.

Las pretensiones en las obligaciones de dar sumas de dinero.

Se solicita el pago del capital y de los intereses desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se efectué. Los intereses constituyen los perjuicios moratorios (artículo 424 CGP).

Ejemplo: B debe a A $1.000.000 e incurrió en mora desde el 1 de febrero de 2010. El interés de mora acordado fue el 2.5% efectivo mensual.

Pretensiones:

1.                  “Que se libre mandamiento ejecutivo en favor de A y en contra de B por la suma de $1.000.000 como capital, más los intereses de mora a la tasa del 2.5% efectivo mensual  pactada en el contrato de mutuo, desde el 1 de febrero de 2010 hasta la fecha en que se extinga la obligación. Dicho interés se adecuará mensualmente a la tasa máxima permitida por la ley en los eventos en que la supere”.

2.                 “Que se condene en costas al ejecutado”.

Las pretensiones en las obligaciones de dar diferentes de dinero

(Bienes de género diferentes de dinero).

Debe tratarse de bienes muebles, de lo contrario lo que procede es un proceso abreviado de entrega del tradente al adquirente.

Se puede:

1.                  Solicitar el cumplimiento de la obligación en su forma original y que la ejecución prosiga también por las sumas de dinero que en el negocio jurídico se hayan establecido como perjuicios moratoriOs, desde que la obligación se hizo exigible hasta que la entrega se efectúe y si no se fijaron, por la suma que el demandante estime bajo juramento (art. 426 CGP).

2.                 Demandar el cumplimiento de la obligación en la forma pactada y como petición subsidiaria, que en caso de no cumplirse la obligación dentro del plazo otorgado por el juez, siga la ejecución por los perjuicios compensatorios (comprenden el valor en que se afectó el acreedor por el no cumplimiento de la obligación, más los intereses mensuales generados por el incumplimiento).

3.                 Demandar directa y principalmente por los perjuicios compensatorios.

Ej: B se obligó a entregar a A un teléfono Panasonic el 1 de mayo de 2010:

Pretensiones:

1.                  (Obligación originalmente acordada).

2.                 Que se libre mandamiento ejecutivo ordenando a B la entrega a A de un teléfono Panasonic y de los intereses moratorios estimados por A en el valor del IPC desde el 1 de mayo de 2010 fecha en que debió verificarse la entrega, hasta el día en que se cumpla con la obligación acordada.

3.                 Que se condene en costa a B.

4.                 (Obligación originalmente acordada y en subsidio perjuicios compensatorios)

5.                 Que se libre mandamiento ejecutivo ordenando a B la entrega a A de un teléfono Panasonic y de los intereses moratorios estimados por A en el valor del IPC, desde el 1 de mayo de 2010 fecha en que debió verificarse la entrega, hasta el día en que se cumpla con la obligación acordada.

6.                 De manera subsidiaria que libre mandamiento ejecutivo por la suma de $180.000 como perjuicios compensatorios estimados por A y que corresponden $170.000 al valor del teléfono y $10.000 a la mora liquidada sobre $170.000 teniendo como base el IPC certificado por el DANE, desde el 1 de mayo de 2010 hasta la fecha de la demanda. El valor mensual del IPC se tendrá en cuenta hasta el día en que se cumpla con el pago de la suma estimada.

7.                 Que se condene en costas a B

8.                 (perjuicios compensatorios en forma principal)

9.                 Que se libre mandamiento ejecutivo por la suma de $180.000 como perjuicios compensatorios estimados por A y que corresponden $170.000 al valor del teléfono y $10.000 a la mora liquidada sobre $170.000, teniendo como base el IPC certificado por el DANE, desde el 1 de mayo de 2010 hasta la fecha de la demanda. El valor mensual del IPC se tendrá en cuenta hasta el día en que se cumpla con el pago de la suma estimada.

10.              Que se condene en costas a B.

Las pretensiones en las obligaciones de haceR

Sistema similar al de las obligaciones de dar diferentes de dinero.

Es posible:

1.                  Solicitar el cumplimiento de la obligación en su forma original y que la ejecución prosiga también por las sumas de dinero que en el negocio jurídico se hayan establecido como perjuicios moratorios, desde que la obligación se hizo exigible hasta que la entrega se efectúe y si no se fijaron, por la suma que el demandante estime bajo juramento (art. 426 CGP).

2.                 Demandar el cumplimiento de la obligación en la forma pactada y como petición subsidiaria, que en caso de no cumplirse la obligación dentro del plazo otorgado por el juez, siga la ejecución por los perjuicios compensatorios (comprenden el valor en que se afectó el acreedor por el no cumplimiento de la obligación, más los intereses mensuales generados por el incumplimiento).

3.                 Demandar directa y principalmente por los perjuicios compensatorios.

Ej: B se obligó frente a A a fabricarle e instalarle una cocina integral desde el 10 de marzo de 2015 y no ha cumplido, habiéndose pactado como sanción en caso de mora el pago de un interés a la tasa del 1.2 del bancario corriente por cada mes de retardo.

Pretensiones: A (Obligación originalmente acordada y en subsidio perjuicios compensatorios):

1.                  Que se libre mandamiento ejecutivo a favor de A y en contra de B, ordenándole la fabricación y entrega de la cocina integral con las especificaciones que aparecen en el contrato de obra que se aporta.

2.                 Que se condene a B al pago de perjuicios moratorios, los cuales se liquidarán al 1.2% de la tasa fijada como bancario corriente por cada mes de retardo, desde el 10 de mayo de 2015 y hasta el momento en que se verifique la entrega del objeto acordado.

3.                 De manera subsidiaria que se libre mandamiento ejecutivo por la suma de $10.000.000 de los cuales $8.200.000 corresponden al valor de la cocina integral tal como lo estipulan las partes en el contrato que se aporta como base de ejecución y $1.800.000 al 1.2% de los intereses bancarios corrientes generados por dicha suma desde el 10 de marzo de 2015 hasta la fecha de esta demanda. Sobre dicha suma se continuarán causando intereses a la tasa pactada hasta que se cumpla con lo acordado.

(* Para demandar los perjuicios compensatorios de manera principal remitirse a las obligaciones de dar diferentes de dinero)

Las pretensiones en las obligaciones de no hacer.

Art. 427 CGP. Art. 1612 CC

Requisito previo: acreditar contravención por los medios que contempla el artículo 427 C.G.P: inspección judicial anticipada, interrogatorio de parte, sentencia, prueba documental.

Si es posible destruir lo hecho y tal destrucción es necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, la ejecución se adelanta como si se tratara de obligaciones de hacer.

Si se opta por los perjuicios compensatorios con inclusión de los correspondientes moratorios, el proceso se tramitará como si fuera una obligación de dar dinero.

Ejemplo:

A demanda a B para que cierre un balcón que abrió el 15 de junio de 2015 en el 2º piso con vista al interior del inmueble del primer piso.

Pretensiones

1.                  Que se libre mandamiento ejecutivo en favor de A  y en contra de B, ordenándole la clausura del balcón construido en el apartamento 201 de la calle 6 No. 4-10 con vista al apartamento 101 de igual nomenclatura.

2.                 Que se condene a B al pago de perjuicios moratorios estimados por A en la suma de $1.000.000, que corresponden a la inutilización del área observable desde el balcón desde hace 3 meses cuando se incumplió la obligación de no hacer

3.                 Subsidiariamente que se libre mandamiento ejecutivo en favor de A y en contra de B, por la suma de $8.000.000 estimados como perjuicios compensatorios.

(*para demandar los perjuicios compensatorios de manera principal remitirse a las obligaciones de dar diferentes de dinero).

MANDAMIENTO EJECUTIVO

En el proceso ejecutivo no hay auto admisorio de la demanda, pero si una providencia que de proferirse implica que el juez encontró que la demanda reúne los requisitos legales. El mandamiento ejecutivo no se dicta si se dan las razones que justifican la inadmisión o el rechazo in limine de la demanda o el documento no reúne los requisitos del título ejecutivo (artículo 422 del C.G.P.).

MANDAMIENTO EJECUTIVO POR OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO.

·                     Ordena pagar la cantidad liquida de dinero (capital) dentro de los 5 días siguientes, junto con los intereses, desde la exigibilidad hasta la cancelación de la deuda.

·                     Corren simultáneamente a partir del día hábil siguiente a la notificación del mandamiento ejecutivo los siguientes términos:

3 días para pedir reposición del mandamiento ejecutivo.

5 días para cumplir con la obligación .

10 días para proponer excepciones.

·                     El juez debe procurar exactitud en el señalamiento de la tasa de interés por la cual se libra la ejecución y de la fecha a partir de la cual se pagararán los intereses.

Pero ante la variación de las tasas, (porque las especificadas en el título ejecutivo deben ajustarse al valor máximo que permite la ley o porque en el documento nada se dice al respecto), el juez podrá referirse al valor estipulado en el contrato, agregando que se ajustará mensualmente al máximo permitido por la ley o en ausencia de estipulación a lo certificado por la Superintendencia Bancaria, caso en el cual la tasa no quedará determinada, pero será determinable y se concretará en el momento en que se liquide el crédito.

·                     El mandamiento ejecutivo podrá proferirse en divisa extranjera cuando la obligación pactada en esa forma deba pagarse en moneda colombiana.

MANDAMIENTO EJECUTIVO POR OBLIGACIONES DE DAR BIENES MUEBLES O BIENES DE GENERO DIVERSOS DE DINERO.

Art. 432 CGP

·                     El Juez ordenará al demandado que entregue al demandante los bienes debidos en el lugar que se indique en el título, si ello fuese posible, o en caso contrario en la sede del Juzgado, dentro del plazo prudencial que se fija en el mandamiento ejecutivo y que empieza a correr a partir de su ejecutoria.

·                     Acto de entrega de los bienes:

-      Si el demandante no comparece o se niega a recibir los bienes sin dar razón válida: se entregan a un secuestre por cuenta del demandante. Es posible que continúe el proceso por perjuicios moratorios y costas del proceso.

-        Si el demandante asiste a la diligencia y decide recibirlos, el juez declaro cumplida la obligación, pero es posible que continúe el proceso por perjuicios moratorios y si el ejecutado no estuvo de acuerdo con su estimación, podrá objetarlos y se regularán a través de incidentes

-        Si el demanda asiste y se niega a recibir los bienes sin dar una razón valida: el Juez les entregará un secuestre por cuenta del ejecutante y declarará cumplida la obligación, siendo posible que continúe el proceso por los perjuicios moratorios y las costas.

-        Si el demanda comparece objeta la naturaleza y calidad de los bienes: si el Juez lo estima necesario destinará peritos para que rindan en dictamen, con base en el cual definirá si la objeción es fundada y en tanto los entregará un secuestre. Si la decisión es favorable al demandado, el demandante deberá aceptarlos y el Juez podrá declarar cumplida la obligación, quedando la posibilidad de seguir el proceso para el pago de los perjuicios moratorios. Si los bienes no se entregan en la cantidad debida, el demandante puede aceptarlos, expresándolo en la diligencia y seguirá el proceso por los perjuicios compensatorios correspondientes a la parte insoluta de la obligación, si se hubiere pedido subsidiariamente en la demanda y ordenado su pago.

EJECUTIVOS POR OBLIGACIONES DE HACER

Arts. 433 C.G.P (norma general) 434 C.G.P (para la suscripción de documentos)

·                     El Juez ordenará al deudor que cumpla la obligación dentro del plazo que fije a su prudente juicio.

·                     Si el demandado ejecuta el hecho dentro del plazo fijado, debe comunicarlo al Juez para que este fije la oportunidad para practicar la diligencia de reconocimiento de lo hecho, dentro de la cual se determinará si reúne las calidades y exigencias pactadas.

-      Si el demandante no concurre a la diligencia, o no formula objeciones o acepta expresamente la obra ejecutada: el juez declara cumplida la obligación.

-      Si el demandante concurre y presenta objeciones: lo realizado se entrega a un secuestre y si es del caso se designan peritos con el fin de tramitar la objeción como lo señala el artículo 499 numeral 3.

·                     Si el demando no ejecuta la obra y el demandante no pidió perjuicios compensatorios e insiste en la realización de lo encargado: puede solicitarle al Juez que autorice la ejecución por un tercero a expensas del deudor, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término que tenía el demandado para realizarla y si el Juez lo ordena deberá aprobar el contrato, confeccionado para tal efecto, cuidando de que sus términos no sean gravosos para el patrimonio del demandado, quien en razón de lo anterior tiene la posibilidad de controvertir el auto que aprueba la contratación por su cuenta. Presentada las facturas y comprobantes, una vez aprobadas por el Juez, la ejecución seguirá por esa suma de dinero si los gastos no los ha cancelado el deudor, ya que si este los sufragó la ejecución sólo puede proseguir por los perjuicios moratorios.

·                     Si la obligación consiste en suscribir documento, el mandamiento ejecutivo debe contener la prevención al demandado de que en caso de no suscribir la escritura pública o el documento en el término de tres días contados desde la notificación del mandamiento de pago, el Juez procederá hacerlo en su nombre. Realmente el Juez procede a la suscripción, una vez se haya ejecutoriado la sentencia que ordene seguir adelante la ejecución, de no ser así se privaría al demandado de la oportunidad de demostrar a través de excepciones, que tiene razón en no cumplir o que ya había cumplido.

      Si la escritura pública que va a suscribirse implica la transferencia de bienes suscritos a registro o la constitución de derechos reales, es necesario que el bien se haya embargado previamente. Si el documento se refiere a bienes muebles, estos debieron secuestrarse con antelación. Este requisito busca que antes del mandamiento ejecutivo exista plena certeza de que el demandado es titular del derecho de dominio sobre el bien al cual se refiere el documento que debe ser suscrito.

      Si no se puede registrar el embargo o no se perfecciona el secuestro, el Juez debe dictar una providencia en la cual niegue el mandamiento de pago y ordene el archivo de lo actuado sin que lo anterior implique cosa juzgada.

MANDAMIENTO EJECUTIVO POR OBLIGACIONES DE NO HACER:

·                     El Juez otorga un plazo al demandado para que destruya lo hecho cuando así lo ha solicitado el demandante. Si el demandado no destruye lo hecho, se aplicará el artículo 435 CGP, pudiendo ser contratado un tercero para que ejecute la destrucción, con la consiguiente presentación del contrato y continuación de la ejecución por las cuentas definitivas. Ej: obligación de no construir un parqueadero frente a la casa para no afectar la pureza del ambiente en una zona campestre, pero el municipio construyó una autopista que pasa por ese frente.

·                         Si el ejecutado considera que ya no es necesaria la destrucción para obtener la finalidad pretendida con el contrato, debe proponer la excepción pertinente continuando vigente el deber de indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento.

EJECUCIÓN SUBSIDIARIA POR PERJUICIOS

Artículo 437 CGP.

Se presenta cuando habiéndose demandado la obligación de dar, de hacer o de no hacer en su forma original, se ha previsto el no cumplimiento en el plazo señalado por el Juez, mediante la estimación de los perjuicios compensatorios y de los correspondientes moratorios para que prosiga la ejecución por una suma liquida de dinero, caso en el cual el Juez dicta mandamiento ejecutivo por la obligación solicitada, aclarando en el mismo auto que si dentro del plazo por el definido, no se cumple la obligación, la ejecución proseguirá por los perjuicios estimados, sin necesidad de un nuevo mandamiento ejecutivo. Ejemplo: el demandante pide la entrega de una biblioteca especificada en el título ejecutivo, estimando los perjuicios moratorios por la no entrega en cien mil pesos por mes y además expresa que en subsidio y para el caso en que no se verifique la entrega en el plazo indicado por el Juez, estima el valor de la biblioteca en dos millones de pesos y los perjuicios moratorios equivalentes al IPC mensual.

INCIDENTE DE REGULACIÓN DE PERJUICIOS.

Cuando el ejecutante decide no exigir el cumplimiento de la obligación en los términos inicialmente pactados o queriendo el cumplimiento de la obligación en dichos términos prevé que el demandado no lo hará, puede en subsidio estimar los perjuicios compensatorios y moratorios en la demanda (artículo 428 C.G.P.).

Como esa estimación depende del criterio del demandante, no puede hacerse efectiva en relación con el ejecutado, sin que este tenga la oportunidad de cuestionarla, siendo dicha oportunidad el término para proponer excepciones.

La objeción a la estimación se tramita como incidente, salvo que se hayan formulado excepciones perentorias, caso en el cual la objeción se tramita conjuntamente con esta.

Dentro del trámite de la objeción el demandante deberá demostrar el monto de los perjuicios, ya que sobre él recae la carga de la prueba. De no lograrlo el Juez declarará extinguida la obligación, declaración con la cual pierde definitivamente el derecho porque el demandante no tiene posibilidad de demandar la regulación de perjuicios en un proceso ordinario.

Si se prueba una cuantía inferior a la estimada, el proceso seguirá por el monto acreditado y el juez podrá aplicar el artículo 206 C.G.P

CONDUCTAS DEL EJECUTADO FRENTE A LA NOTIFICACIÓN DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO

1.                  Cumplir la obligación en el plazo señalado.

Consecuencias:

Condena en costas al ejecutado

Si el demandado prueba que estuvo dispuesto a pagar y que el acreedor no se allanó a recibir, será exonerado de las costas. Trámite: Incidental (art. 440 C.G.P.), el cual no impide la entrega al demandante del objeto de la obligación.

2.                 Pedir durante la ejecutoria reposición del mandamiento ejecutivo (no es apelable).

·                     Objeto de la reposición: Cuestionar la existencia del título ejecutivo. (ej: no cumple los requisitos del art. 422 CGP)

·                     Si prospera el recurso se genera condena en costas para el ejecutante, la obligación de pagar perjuicios, terminan las medidas preventivas y ejecutoriado el auto que revoca el mandamiento ejecutivo, el proceso finaliza.

·                     Los hechos que fundamentan el recurso de reposición pueden proponerse simultáneamente como excepciones perentorias.

·                     Si el Juez no libra mandamiento ejecutivo, el ejecutante puede solicitar reposición del auto, caso en el cual el ejecutado ya no podrá interponer recurso alguno (no es posible la reposición de lo que ha sido repuesto, (art. 318 inc.4 C.G.P.).

3.                 Guardar silencio.

·                     El Juez dicta sentencia ordenando llevar adelante la ejecución (art. 539 CGP), el avalúo y remate de los bienes embargados o de los que en el futuro se embarguen y la liquidación del crédito (si la ejecución es por una suma de dinero)

·                     La sentencia se notifica por estado y contra ella no procede el recurso de apelación.

4.                 Pedir regulación de intereses, reducción de la pena, hipoteca o prenda.

Se tramitan igual que las excepciones perentorias y conjuntamente con éstas si se propusieron. De lo contrario se abrirá el trámite de un incidente. Puede pedirse la reducción de la pena por lesión enorme (art. 1601 C.C.)

5.                 Objetar la estimación de perjuicios hecha por el demandante.

Dentro de los 10 días siguientes a la notificación al mandamiento ejecutivo, salvo que se hubiese interpuso recurso de reposición contra el mismo, caso en el cual los 10 días se contarán desde el auto que negó total o parcialmente la reposición.

6.                 Proponer el beneficio de excusión, (art. 2383 C.C., art. 442 INCISO 3 C.G.P.), p de competencia (art. 1684 C.C., art. 445 C.G.P.) o de inventario (1304 C.C)

7.                 Presentar excepciones perentorias.

LAS EXCEPCIONES

·                     En el proceso ejecutivo pueden proponerse excepciones de mérito, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo:

-      Anexos: Los documentos relacionados con aquéllas y puede solicitarse la práctica de otras pruebas.

-      A diferencia de los demás procesos, en el ejecutivo se deben alegar todas las excepciones, ya que el juez no puede reconocerlas de oficio. La razón es la siguiente: si el título ejecutivo aportado crea la suficiente convicción en el juez para librar el mandamiento de pago y el demandado una vez notificado, no excepciona, no sería lógico que sin existir ninguna circunstancia procesal que varíe la situación inicial, el juez dude de la suficiencia del título y ordene la práctica de pruebas.

Por eso el art. 440 CGP ordena al juez en este último evento, que dicte sentencia disponiendo que siga adelante la ejecución.

Sin embargo, si durante el transcurso del proceso se presentan circunstancias que modifiquen el contenido de la obligación o que la extingan, el juez podría reconocerlo en el fallo. Ej: abonos al crédito, confusión.

También conserva el juez la facultad de modificar lo expresado en el mandamiento ejecutivo, cuando el mismo contiene algún error. Ej: se libró mandamiento ejecutivo por $5 millones y al dictar sentencia el juez observa que en el título ejecutivo consta un abono por $2 millones, la sentencia ordenará seguir la ejecución por $3 millones, ya que los errores cometidos no atan definitivamente al juez.

No obstante lo anterior, si el demandado excepciona y de la práctica de las pruebas surge la existencia de una excepción diferente a la alegada (ej: se excepciona inexistencia de la obligación, pero se prueba “pago parcial”), el juez debe declarar probada la última excepción. Igual sucede si la excepción es erróneamente denominada (ej: se propone la excepción de cosa juzgada cuando lo que realmente se presentó fue una transacción).

El Fundamento de esta posición radica en que si el juez puede decretar pruebas de oficio, con mayor razón puede declarar las excepciones que siendo diferentes a las alegadas resulten probadas o las inadecuadamente denominadas.

-      Las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa tienen que ser alegadas expresamente.

·                     En el proceso ejecutivo no pueden proponerse excepciones previas, pero los hechos que las configuren pueden ser el fundamento del recurso de reposición contra el mandamiento de pago.

Si prospera alguna que no implique terminación del proceso:

-      El Juez adoptará las medidas para que el proceso pueda continuar.

-      Concederá al ejecutante un término de 5 días para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos.

·                     El auto que revoque el mandamiento ejecutivo es apelable en el efecto diferido, salvo que se haya declarado la excepción de falta de competencia.

·                     Las excepciones en el proceso ejecutivo con garantía real:

Se aplica el régimen establecido en el proceso ejecutivo con garantía personal, aclarando que el plazo para proponerlas no es de 10, sino de 5 días.

·                     El regimen de excepciones varia según sea el origen del título ejecutivo.

El título ejecutivo puede tener 3 fuentes: el negocio jurídico unilateral o bilateral (el obligado interviene directamente en su creación), la expresa determinación de la ley y la providencia judicial (normalmente una sentencia de condena).

-      El título ejecutivo proviene de un negocio jurídico o de expreso señalamiento de la ley: proceden todas las excepciones perentorias.

-      El título ejecutivo es una providencia judicial (sentencia, laudo de condena u otra providencia que conlleve ejecución): sólo pueden proponerse las excepciones que taxativamente contempla el art. 100 CGP. Dentro de estos títulos ejecutivos el más común es la sentencia, aclarando que debe tratarse de una sentencia condenatoria, que imponga una obligación de dar, hacer o no hacer y que recaiga sobre bienes.

También es necesario que esa sentencia de condena no tenga previsto un trámite para su cumplimiento diverso del proceso de ejecución, como ocurre en el proceso de restitución de tenencia.

Frente a estos títulos ejecutivos sólo pueden alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que estén basados en hechos posteriores a la providencia; la de (indebida representación de las partes) y (no se practica en legal forma la notificación o el emplazamiento).

·                     Excepciones perentorias frente a los títulos valores: Las excepciones que pueden proponerse están consagradas en el art. 778 del C. de Comercio y aunque están redactadas en forma restrictiva, la amplitud de los numerales 12 y 13 cobija cualquier excepción con la cual se pueda desconocer la obligación contenida en el título valor.

·                     Si el ejecutado tacha de falso el documento base de ejecución, que puede hacerlo dentro del término para proponer excepciones se tramita con las mismas. De no proponerse excepciones, la tacha se tramita y se resuelve como un incidente (art. 270 C.G.P.).

ETAPA PROBATORIA. 30 días

ALEGACIONES Se concede el término común de 5 días para que las partes las presenten.

LA SENTENCIA EN EL PROCESO EJECUTIVO.

se pueden presentar 3 posibilidades, cada una de las cuales tiene un tratamiento particular

-      Sentencia totalmente favorable al demandado: Pone fin al proceso; debe ordenar la condena en costas y la indemnización de perjuicios que haya sufrido con ocasión del proceso y de las medidas cautelares. No es necesario que se hayan practicado medidas cautelares para que se generen perjuicios, estos los puede causar la sola existencia del proceso.

Este es uno de los eventos en que por expresa disposición de la ley, el juez puede imponer una condena en concreto, concretándose la liquidación como lo prevé el art. 383 C.G.P. El trámite se destina exclusivamente a concretar el monto de la condena, no a discutir si existe derecho a ella, porque éste surge por expresa disposición de la ley y lo determina la circunstancia objetiva de haber prosperado las excepciones perentorias. El ejecutado tiene la carga probatoria del valor de los perjuicios.

Si existió temeridad o mala fe en el ejecutante el juez puede condenar también al pago de los perjuicios generados por tal situación, los cuales no estarían cubiertos por la caución de que trata el art. 599 CGP.

-      Éxito parcial de las excepciones

Prosigue la ejecución en la forma en que corresponda: remate, suscripción de documento, entrega del bien, etc. por ejemplo; si se trata del cobro de sumas de dinero, se dispone el avalúo y remate de los bienes y se condena en costas, siempre que haya lugar a estas últimas. No hay lugar al pago de perjuicios a favor del ejecutado porque el proceso debe seguir su curso.

-      Desestimación de las excepciones

La sentencia ordena llevar adelante la ejecución en la forma en que corresponda, condena al ejecutado en las costas del proceso y ordena que se liquiden.

La ley no menciona la posibilidad de condenar al ejecutado al pago de perjuicios cuando propuso excepciones sin fundamento alguno, pero el juez podrá hacerlo si se presentó temeridad o mala fe (art. 79 C.G.P.).

·                     La cosa juzgada frente a la sentencia que resuelve excepciones en un proceso ejecutivo:

Salvo unas pocas limitaciones en el proceso ejecutivo pueden proponerse todas las excepciones, de allí que no sea posible ignorar la sentencia que en este proceso se profiere, tratando de adelantar con posterioridad procesos ordinarios para desconocer lo que ya se decidió en el ejecutivo. Si se dejaron de proponer algunas

 excepciones o no prosperan las propuestas, precluye definitivamente toda posibilidad de impugnación por hacer la sentencia tránsito a cosa juzgada, salvo la posibilidad del recurso de revisión.

Lo anterior también aplica en las sentencias que ordenan seguir adelante la ejecución cuando el demandado no propuso ninguna excepción.

Si se trata de obligaciones perentorias temporales, como la de “no exigibilidad de la obligación”, la sentencia que así lo declara no genera efectos de cosa juzgada material.

MEDIDAS EJECUTIVAS

Art. 599 CGP

·                     Desde que se presenta la demanda pueden solicitarse embargos o secuestros, peticiones que deben formularse en escrito separado y con las cuales se forma un cuaderno especial. Con lo anterior se busca independizar el trámite de las medidas cautelares, que es un aspecto relacionado, pero diverso del proceso ejecutivo.

·                     El embargo y secuestro de bienes que el demandante denuncie como de propiedad del demandado, puede decretarse desde antes del mandamiento ejecutivo (Cuando el documento que sirve como base de recaudo aun no es título ejecutivo, porque falta la práctica de alguna de las diligencias previas  y se ha pedido alguna de éstas) y con mucha más razón si el documento reune las condiciones de título ejecutivo caso en el cual con el mandamiento ejecutivo se decretarán las medidas cautelares si el demandante lo solicita, aclarando que posteriormente dentro del trámite del proceso el demandado también puede solicitarlas.

Las medidas preventivas no se pueden decretar de oficio, salvo que se trate de un proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario.

·                     Cuando se trate de bienes sujetos a registro, estos deberán embargarse antes de proceder a su secuestro, lo que se prueba con el certificado del registrador en dande conste tal embargo. El anterior certifado no se requiere cuando se trate del embargo de mejoras, porque la posesión no es objeto de inscripción en nuestro sistema.

·                     El Juez debe limitar las medidas cautelares a lo necesario, para evitar el abuso del derecho a litigar por el embargo excesivo. El valor de los bienes embargados no puede exceder el doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculados.

Lo anterior no aplica cuando los bienes son embargados en un proceso con garantía hipotecaria o prendaria, debido a la indivisibilidad de tales garantías o cuando se trate de un solo bien, o éste admite división, pero ésta supone notable disminución de su valor o de su negociabilidad. Ejemplo: el embargo de una finca valorada en $200 millones que garantizó una obligación inicial de $150.000 millones, aunque el saldo a la fecha es de $5.000.000.

El embargo de un vehículo valorado en $70 millones por una obligación de $1 millón.

El embargo de 2 máquinas que son autónomas, como objetos, pero complementarias en su función.

Si lo embargado es dinero, el juez debe limitar el monto del embargo al valor del crédito que se cobra más un 50%, entendiéndose por crédito que se cobra, el capital con todas las pretensiones anexas a él (intereses, multas, cláusulas penales).

Es posible solicitar medidas preventivas adicionales cuando la duración del juicio haga insuficientes los bienes embargados.

Al momento de practicar la diligencia de secuestro, el juez (se entiende que esta facultad también la tiene quien actua como comisionado), puede limitar de oficio los secuestros si observa que el valor de los bienes denunciados excede notoriamente el del crédito, o dentro de la diligencia surgen pruebas que así lo evidencian, como facturas, libros de contabilidad, etc: por eso es útil que en los despachos comisorios se incluyan los datos referentes al valor del crédito cobrado, para que el comisionado pueda dar cumplimiento a la norma.

No puede confundirse la posibilidad que tiene el juez de limitar los embargos y secuestros a lo necesario, con la reducción de embargos que consagra el art. 600 CGP, instrumento mediante el cual el demandado trata de restablecer el equilibrio en los casos en que el juez no lo pudo hacer oportunamente dentro de la diligencia, petición que sólo es posible efectuar cuando se ha hecho el avalúo de los bienes o sea, necesariamente después de la sentencia.

El art. 600  ordena que se de traslado de la petición al demandante por 3 días, quien puede pedir que el desembargo recaiga sobre bienes diferentes de los señalados por el ejecutado y así lo dispondrá el juez si

 Con ello se facilita la licitación. Para determinar si existe o no, exceso en los embargos, se aplica el criterio del art. 599, inciso 4. CGP

Si los embargos fueron exagerados o abusivos, el juez además de la reducción puede condenar al pago de perjuicios al ejecutado.

No hay lugar a reducir embargos cuando se ha embargado el remanente, frente a esa circunstancia basta que el juez niegue de plano el trámite de la solicitud por improcedente, sin más consideraciones.

LAS CAUCIONES

·                     CAUCIÓN PARA SOLICITAR MEDIDAS PREVENTIVAS.

Las medidas preventivas de embargo y secuestro solicitadas antes de la ejecutoria del mandamiento ejecutivo, requieren que previamente se preste una caución que responda por los perjuicios que se puedan ocasionar al ejecutado y a terceros.

Inexplicablemente el art. 599 CGP no exige caución cuando la medida cautelar se solicita después de la ejecutoria del mandamiento de pago, cuando la posibilidad de causar eventuales daños es la misma.

Esta garantía puede ser: bancaria, en dinero, en póliza judicial; ésta última por su agilidad y menor costo se emplea mas frecuentemente.

El monto de la caución debe ser equivalente al 10% del valor actual de la ejecución, por lo que no es necesario que el Juez la fije, basta aportarla tomando ese criterio matemático.

El problema de la norma surge cuando se trata de ejecuciones diversas a las exclusivamente dinerarias en las cuales se piden cautelas Ej. Obligaciones de dar diferentes de dinero o de hacer. Para efectos de la caución debe realizarse un estimativo integral del monto de la pretensión.

La caución se cancela cuando el ejecutante pague el valor de los perjuicios liquidados o precluya la oportunidad para liquidarlos o consigne el valor de la caución a órdenes del Juzgado o el de los perjuicios si es inferior de lo cual se concluye que todas las medidas decretadas antes de la ejecutoria del mandamiento de pago, no importa si se practicas después de dicha oportunidad, están amparadas por la garantía.

·                     CAUCIÓN PARA IMPEDIR EMBARGO Y SECUESTRO.

Desde que se formule la demanda, es decir, desde antes de notificarse el mandamiento ejecutivo e incluso antes de proferirse, puede el ejecutado acudir al proceso y solicitar que se señale caución para evitar ser embargado. Esta facultad la conserva durante el desarrollo del proceso. El demandado puede elevar la solicitud, aunque no se hayan solicitado o decretado medidas cautelares o aunque estén decretadas y no se hayan practicado.

La caución puede prestarse en dinero efectivo, garantía bancaria o póliza de compañía de seguros por el monto que el juez señale y su finalidad es garantizar el pago del crédito y de las costas dentro de los 3 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que desestime las excepciones, o del auto que acepte el desistimiento de ellas o de la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución.

Si por la demora del proceso la garantía se hace insuficiente el ejecutante puede solicitar el reajuste de su valor.

·                     CAUCIÓN PARA LEVANTAR EMBARGOS Y SECUESTROS.

La única caución admisible es la consignación de la suma de dinero que para garantizar el pago del crédito y de las costas señale el juez, suma que se considera embargada por todos los efectos.

La caución no se fijas en consideración al valor de los bienes embargados, sino al valor total del crédito y de las costas, ya que la caución no es para reemplazar el bien afectado. Es importante anotar que con esta caución también se impiden nuevos embargos, a no ser que su valor se torne insuficiente para garantizar el pago de la obligación.

·                     IMPROCEDENCIA DE LA CAUCIÓN.

No se admite ninguna clase de caución cuando los bienes sean perseguidos en varias ejecuciones o esté embargado el remanente, caso en el cual sólo será posible si se acredita la cancelación de otros embargos y secuestros.

REMATE DE BIENES Y PAGO AL ACREEDOR

·                     En el remate, aun contra la voluntad del propietario se efectúa la transferencia del derecho real embargado.

·                     El artículo 741 del C.C. en el inciso 3º. dispone:

“en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente y el juez su representante legal”; es decir, el remate se asimila a una tradición.

Lo anterior es un error ya que contradice normas del mismo C.C. como el art. 742 que señala que la tradición debe ser hecha voluntariamente por el tradente y por su representante y en el remate no existe voluntad del propietario, ni representación del juez.

El remate es mas bien un modo atípico de adquirir el dominio.

·                     En el remate no se transfieren mas derechos, ni distintos a los que el ejecutado o su garante tenía sobre el bien que se remata.

·                     Requisitos para que se dicte el auto señalando fecha para el remate:

1.                  Que exista sentencia ejecutoriada que decrete el avalúo y remate de los bienes.

2.                 Que se hayan embargado y secuestrado los bienes.

3.                 Que exista avalúo de los bienes

4.                 Que respecto de los bienes que se vayan a rematar no existan peticiones de desembargo sin resolver.

5.                 Que se haya liquidado el crédito y las costas.

6.                 Que se presente solicitud de persona habilitada para ese efecto.

·                     Desde el señalamiento de la fecha para el remate, hasta su aprobación, se observan las siguientes etapas en la actuación:

1.                  Medidas preparatorias del remate.

2.                 La subasta

3.                 Remate por comisionado

4.                 Medidas posteriores a diligencia de remate.

5.                 MEDIDAS PREPARATORIAS DEL REMATE

6.                 AVALUO         DE LOS BIENES

- Requisitos

·                     Que existan bienes embargados y secuestrados

·                     Que se haya notificado el mandamiento de pago y haya vencido el plazo para el cumplimiento de las obligaciones.

·                     Sentencia que así lo disponga: aunque existan bienes embargados desde antes de dictarse el mandamiento ejecutivo, para su avalúo necesario que así lo disponga la sentencia. Esto resulta lógico, porque si la sentencia negara que se prosiga la ejecución, se incurriría en gastos innecesarios y en pérdida de tiempo.

- No es necesario practicar el avalúo en los siguientes eventos:

1.                  Si es dinero lo embargado

2.                 Si se trata de muebles que se cotizan en Bolsa de Valores

3.                 En los casos del artículo 595 numerales 7 a 10:

-      Semovientes, bienes depositados en bodegas

-      Almacenes o establecimiento similares

-      Cosechas pendientes.

-      Empresa industrial o minera

4.                 Cuando el demandante pida que el crédito se cancele con el producto de la administración una vez consignado por el secuestre en la cuenta de depósitos judiciales.

- Importancia del avalúo.

Sin el avalúo no es posible el remate, porque constituye la base para conocer la consignación que permitirá garantizar la seriedad de la oferta.

-Quien realiza el avalúo.

1.                  El ejecutante: debe presentarlo dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o de la notificación del auto que ordene cumplir lo dispuesto por el superior o a la fecha en que quede consumado el secuestro.

Puede contratar a entidades especializadas para esa labor o un perito avaluador de la lista oficial de auxiliares de la justicia.

2.                 El ejecutado: 10 días para hacerlo, vencidos los 10 días que tiene el ejecutante puede hacerlo en igual forma.

3.                 Perito avaluador designado por el juez: si las partes no lo aportaron dentro de la oportunidad que tuvieron para ello, salvo que se trate de inmuebles o vehículos automotores, caso en el cual se aplicarán las reglas previstas para estos:

Si es un inmueble: avalúo catastral incrementado en un 50%, salvo que quien lo aporte no se considere idóneo para establecer sin precio real, caso en el cual con el avalúo debe presentarse dictamen.

Si es un vehículo: el valor fijado para calcular el impuesto de rodamiento incrementado en un 50%, si quien lo aporta no se considera idóneo para valorarlo podrá acompañarse como dictamen el precio que figure en una publicación especializada.

1.                  LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO Y LAS COSTAS

·                     Antes de fijar fecha para la subasta, el juez debe verificar que esta realizada la liquidación del crédito y las costas aclarando que no es esta la oportunidad definitiva para liquidar su monto ya que posteriormente pueden hacerse las liquidaciones a que haya lugar.

No obstante lo anterior la liquidación es importante porque es el requisito para determinar la suma que debe consignar el acreedor (que puede ser postor) cuando se le adjudica el bien en la diligencia de subasta.

·                     La liquidación del crédito y de las costas son dos operaciones diversas, la primera determina el valor actual de la obligación (capital, intereses y otros accesorios por los cuales se haya ejecutado la obligación) e incluso actualiza con la devaluación de la moneda en el caso de una sentencia de condena donde se impuso esa obligación.

La liquidación de las costas conlleva la fijación de los gastos del proceso, previo señalamiento de las agencias en derecho por parte del juez.

·                     ¿Quien presenta la liquidación del crédito?

-      Las partes, preferencialmente el demandante, quien puede hacerlo dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ordena que prosiga la ejecución o a la notificación del auto de observancia a lo dispuesto por el superior.

-      Prelucido el anterior plazo, el ejecutado adquiere la facultad de liquidar el crédito, pero si no lo hace, dentro del mismo término podría presentar la liquidación el ejecutante, con lo cual se configura una extensión de su oportunidad para tal efecto.

-      Vencidos los 20 días, las partes pierden la oportunidad de presentar la liquidación

·                     Presentada la liquidación se da traslado por 3 días, dentro de los cuales se podrá formular objecciones y acompañar las pruebas que estime necesarias, vencido este término el juez define si aprueba o modifica la liquidación por auto apelable, que no impide el remate porque la discusión de presentarse, sería en torno a la obligación, ni tampoco impide la entrega de dineros al ejecutante, de allí que tampoco se deba paralizar el proferimiento del auto aprobatorio del remate, porque la orden de entregar dineros se imparte en él.

·                     Si se presenta objeción a la liquidación y el remate del bien se hace por parte de un tercero, no se afecta el proceso por cuanto el dinero del remate se consigna a órdenes del despacho. Tampoco cuando el remate se hace por el acreedor (por cuenta del crédito), ya que se espera la decisión de la apelación para saber si hay reintegro del precio o pago de algún excedente, definido lo cual se dicta auto aprobatorio del remate.

·                     El juez conserva la autonomía para aprobar o no la liquidación, sin que interese quien la haya elaborado

·                     Influencia de las medidas cautelares en la diligencia de remate:

-      El secuestro de los bienes asegura que no habrá oposición en la diligencia de entrega. Al secuestre le basta recibir la orden de entrega para que la cumpla y si no lo hace el juez procederá a la entrega sin admitir oposiciones (artículo 456 C.G.P).

-      Si realizado el secuestro hay oposiciones pendientes el juez no puede proferir orden de remate, mientras aquellas no queden definitivamente resueltas, porque si se definen en sentido desfavorable al opositor se tendrá certeza de la entrega del bien y si se declara que el opositor tiene derecho a proseguir con la posesión se podrá rematar el derecho de dominio sin posesión (siempre que se trate de bienes sujetos a registro), en caso de que asi lo pida el ejecutante (artículo 686 num. 3). Si el ejecutante no insiste en el remate del bien se levanta el embargo y no será posible seguir persiguiéndolo en el proceso ejecutivo.

-      Si lo embargado es dinero, proferida la sentencia favorable al ejecutante se procederá a su entrega, hasta concurrencia del valor liquidado y si se trata de sueldo, renta o pensión periódica se ordena la entrega al acreedor de lo retenido y se dispone que en lo sucesivo se le entregará el dinero hasta cumplir totalmente la obligación

·                     AUTO QUE FIJA FECHA PARA REMATE

Requiere petición de parte (art. 448 C.G.P.). Puede solicitarlo el demandante, el demandado o el tercero que embargó el remanente. El demandado puede estar interesado en que el remate se realice prontamente, con el fin que con el producto de la subasta se cubra la obligación y se le entreguen los remanentes. El tercero al tener esta posibilidad queda protegido de maniobras de las partes en detrimento de sus intereses.

·                     El ejecutante puede pedir señalamiento de la fecha, siempre que se hayan embargado, secuestrado y avaluado los bienes, aunque no esté en firme la liquidación del crédito. En firme, cualquiera de las partes puede pedir el remate.

·                     El auto que señala fecha para el remate respetará los término mínimos para su realización, no pudiendo celebrarse antes de 10 días contados a partir de aquel en que se fije el aviso.

El aviso expresará:

-      La fecha y hora en que se inicia la licitación

-      Los bienes materia del remate.

-      El avalúo de cada bien o grupo de bienes.

-      La base de licitación en relación con cada bien.

-      El porcentaje que debe consignarse para ser postor.

·                     El término de 10 días no se cuenta desde la fecha del auto que ordena el remate, ni desde su ejecutoria, sino desde el momento en que el secretario fija el aviso en lugar público de la secretaria, aviso que también debe publicarse por una vez en un periódico de amplia circulación nacional en el lugar y en una radiodifusora local si la hubiere.

·                     La publicidad del remate tiene por fin garantizar los derechos del deudor y del acreedor, mientras más interesados se presenten a la subasta, habrá más posibilidades de que el resultado del remate beneficie a las partes.

·                     Con la copia o constancia de publicación del aviso, deberá allegarse un certificado de tradición y libertad del inmueble actualizado, expedido dentro de los cinco días anteriores de la fecha prevista para la diligencia de remate.

·                     DEPOSITO PARA HACER POSTURA.

-      Postor es la persona interesada en solicitar la adjudicación de un bien que sale a remate.

Para garantizar la seriedad de su oferta, el postor debe hacer una consignación equivalente al 40% del avalúo del bien. La razón de esta consignación es darle seriedad a su intervención, porque de no ser así, podrían presentarse múltiples personas con el fin de obstaculizar la diligencia.

-      Existe una excepción a la obligación de consignar para hacer postura y se presenta cuando el acreedor,   de mejor derecho o único ejecutante pretende rematar por cuenta de su crédito que ya está liquidado. No tendrán que hacer ningún depósito si la obligación en su favor tiene un valor superior al 40% del avalúo, si es inferior debe consignar la diferencia.

Si son varios los ejecutantes del mismo derecho, los que quieran participar en la subasta, independientemente del valor de sus créditos, deben consignar el 40% del valor del avalúo.

Lo anterior es lógico porque si existen varios acreedores de similar derecho (quirografarios y uno de ellos fuera exonerado de consignar por el hecho de presentarse como postor, en caso de adjudicársele el bien subastado, “el precio pagado” por el no sería repartido proporcionalmente entre las acreencias reconocidas. Por la misma razón el acreedor favorecido debe consignar la diferencia que resulte entre el valor de adjudicación y el 40% ya entregado; no se toma en cuenta la liquidación de su crédito porque existiendo varios acreedores de similar derecho desaparecen las prorrogativas que establece el artículo 526 y queda el acreedor en iguales condiciones a la de un tercero.

-      Los acreedores de igual derecho pueden concurrir libremente a la diligencia de subasta en igual de derechos con los terceros, por eso cuando el artículo 529 del C.P.C. señala que cuando son varios los ejecutantes los que pretenden hacer postura, presentarán autorización escrita de los otros, entendiendose que la autorización hace referencia a que se les otorgue los beneficios que se preveen para el ejecutante unico en materia de consignaciones, pero no significa que sin ese permiso no puedan hacer oferta.

-      La consignación no vincula al postor interesado en el remate, ya que este puede no presentarse a la licitación o presentarse y guardar silencio, sin que por ello se vean afectados sus intereses. El postor es vinculado con base en la oferta que hace en la licitación, ya que una vez formulada no puede retirarse.

·                     LA SUBASTA

-      El día y hora señalados para el remate se abre la licitación, procediendo el secretario del juzgado a anunciar en voz alta las ofertas que se efectúan y luego de dos horas como mínimo, el juez procederá a adjudicar el bien al mejor postor.

-      Si se rematan inmuebles que se han dividido en lotes y para el pago al acreedor es suficiente el precio obtenido por el remate de algunos de ellos, la subasta se limita a estos.

-      Si la cosa rematada tiene carácter de litigiosa el rematante será cesionario del derecho litigioso.

-      En la misma diligencia se devolverán los títulos de las sumas depositadas a quienes las consignaron, excepto la que corresponda al remantante, que se reservará como garantía de sus obligaciones.

-      De lo ocurrido en la diligencia de remate se extiende un acta, cuyo contenido esta determinado por el artículo 452 CGP.

-      Remate por comisionado: si los bienes se encuentran en sitios diferentes a aquel en el que se adelanta el proceso, se puede llevar a cabo el remate por intermedio de un juez comisionado, ya que puede resultar mas eficaz su remate en el sitio donde se encuentran por el conocimiento que de ellos se tenga. La solicitud puede elevarla cualquiera de las partes.

-      El juez comisionado solo puede adelantar las diligencias propias del remate, desde el señalamiento de la fecha hasta el vencimiento del término para consignar, lo cual debe remitir al juez comitente para que este apruebe, impruebe, declare nulo, señale nueva fecha en relación con el remate.

MEDIDAS POSTERIORES AL REMATE

1.                  El rematante debe consignar el saldo del precio descontada la suma que consignó para hacer postura, dentro de los 3 días contados a partir del primer día hábil siguiente a la adjudicación, prorrogable por 6 meses por acuerdo de las partes. Si vence el término legal acordado sin que se haya cancelado el saldo, el rematante pierde la suma que consignó.

Si se trata de un acreedor del mejor derecho deberá consignar la diferencia entre el valor de liquidación del crédito y el de adjudicación.

1.                  Debe consignar además el 3% delvalor final del remate para el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia

Sanción por no pago: - pérdida del 20% para Fondo Rotarorio del Ministerio en el otro renglón de Justicia

-      Si el rematante es acreedor: el 20% se abona al crédito.

-      Improbación del remate.

1.                  Si quien remató no es acreedor privilegiado debe consignar las costas causadas en interés general de los demás acreedores, a menos que exista saldo del precio suficiente para su pago.

APROBACIÓN DEL REMATE

Art. 455 C.P.C.

Se dicta un auto aprobatorio del remate, el cual ordena:

1.                  Cancelar los grávamenes prendarios e hipotecarios

2.                 Cancelar el embargo y secuestro.

3.                 La entrega por el secuestre del bien al adjudicatario. Si en los 3 días siguientes a la orden no lo hace, lo hará el juez sin atender ninguna oposición y no podrá ejercer derecho de retención (el producto del remate, está afectado el pago de lo que se le adeuda).

4.                 La entrega del producto del remate al acreedor hasta concurrencia del crédito y de las costas y del remanente al ejecutado, si no está embargado.

REMATE DESIERTO –     INVALIDO             –   FALLIDO      –     IMPROBADO

No se presenta postor interesado.

Las actuaciones anteriores al remate tienen vicios

No hubo diligencia

No hubo consignación del resto de dinero en los 3 días siguientes.

El segundo remate se hará por el 50% del avalúo y el tercero y siguientes por el 40% como precio base.

Se remata nuevamente con las mismas condiciones de la anterior subasta

Se fija nueva fecha donde las condiciones serán las mismas que se tenían para la subasta fallida

Se fija otra oportunidad y las condiciones para el remate serán iguales.

EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN

-        El proceso ejecutivo termina cuando exista el pago total de la obligación. El ejecutado tiene derecho a ponerle fin en esa forma en cualquier estado del proceso hasta antes de rematarse el bien, una vez abierta la licitación termina ese derecho.

-        ¿cómo se efectúa el pago?

Si existen liquidaciones efectuadas, quien va a pagar debe acompañar con la solicitud la consignación en el Banco Agrario y si cubre la totalidad del crédito y de las costas finalizará inmediatamente el proceso, pero si se han causado nuevos costos habrá lugar a la reliquidación, que podrá hacer cualquiera de las partes y una vez aprobada el deudor debe cancelar el saldo dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del auto que la aprueba.

Si no se ha practicado ninguna liquidación, quien solicita la terminación del proceso por pago puede presentarla (incluidas las costas), acompañada de título de consignación a órdenes del juzgado.

De la liquidación se da traslado por 3 días al ejecutante y el juez la aprobará si la encuentra ajustada a la ley.

INTERVENCIÓN DE TERCEROS ACREEDORES EN EL PROCESO EJECUTIVO INICIADO CON GARANTÍA PERSONAL

Los terceros acreedores intervienen en los procesos ejecutivos

1.                  Sobre la base de que el patrimonio de una persona responde por la totalidad de las obligaciones que adquiera y de que excepto los casos de prelación legal, todos los acreedores están en igualdad de circunstancias.

2.                 Si un acreedor embarga y secuestra bienes de propiedad del deudor, estos no sólo servirán de garantía para la obligación que demandó, sino para todas las que haya adquirido el deudor, de allí que los acreedores del ejecutado puedan concurrir al proceso iniciado por cualquiera otro para que sobre los bienes embargados y secuestrados y que son garantía común, se paguen sus acreencias respetando el privilegio que pueda tener cada crédito.

El CGP. regula la intervención de los terceros acreedores en forma diferente para el proceso ejecutivo con garantía personal y para el ejecutivo con garantía real. En el primer tipo de proceso pueden presentarse las siguientes circunstancias:

·                     Citación de acreedores con garantía real

·                     Acumulación de demandas.

·                     Acumulación de procesos

·                     Acumulación de embargos.

CITACIÓN DE ACREEDORES CON GARANTÍA REAL (562 C.G.P.)

·                     Es posible el embargo por un tercero de un bien que tiene prenda o hipoteca, ya que estos gravámenes no lo sacan del comercio.

·                     Este es un caso de citación forzosa, pero no de comparecencia forzosa; es necesario notificar a los acreedores con garantía real de la existencia del proceso, para que así una vez efectuado el remate, el juez pueda dictar el auto aprobatorio del mismo, de allí que la falta de citación sólo afecte la actuación surtida con anterioridad al remate.

No se trata de comparecencia forzosa porque el acreedor no está obligado a concurrir al proceso; si no lo hace, se ordenará una vez rematado el bien, la cancelación de dicha garantía, pero la exigibilidad del crédito no se afectará por tal circunstancia. La citación debe surtirse de oficio una vez el juez se entere de la existencia de los gravámenes (que puede ser desde la presentación de la demanda) sin que exista un término preciso para ordenarla.

·                     La citación al proceso genera como consecuencia la exigibilidad de los créditos que gozan de la garantía.

·                        La notificación a los terceros acreedores se hace en forma personal directa o indirecta.

·                     Los terceros acreedores gozan de dos alternativas:

-      Hacer valer sus créditos en proceso ejecutivo separado con garantía real, lo cual implicará que se levanten las medidas cautelares vigentes respecto del bien gravado en el proceso ejecutivo con garantía personal, para lo cual cuentan con un plazo perentorio de 30 días, vencido el cual caduca esta posibilidad y de llegar a instaurarse dicho proceso estaría viciado de una nulidad insubsanable ya que se le habría dado al asunto un trámite diferente al que legalmente le corresponde.

-      Presentar demanda dentro del proceso ejecutivo en el cual se le citó, disponiendo para ello de un término que vence con la ejecutoria del auto que fija fecha y hora para el remate de bienes.

·                     Si el acreedor es notificado a través de curador ad litem éste sólo tiene la opción de formular la demanda en forma separada en el Juzgado donde se le citó. Si la demanda hipotecaria es competencia de un juez de rango superior, la demanda deberá ser presentada ante éste y el inferior seguirá conociendo de la instaurada con base en la garantía personal.

Si se trata de hipoteca, el juez oficiará al notario para que expida una copia de la escritura que preste mérito ejecutivo. El problema se presenta cuando la hipoteca es abierta, ya que a la escritura deberá adjuntarse el título ejecutivo, cuya consecución es improbable, habida cuenta de la dificultad en la localización del acreedor. Si el curador no logra obtener el título ejecutivo deberá abstenerse de iniciar el proceso poniendo de presente la situación al despacho para evitar futuras responsabilidades.

·                     Si los acreedores citados son varios y unos acumulan sus demandas al proceso donde fueron citados y otros adelantan ejecución separada ante otro juzgado haciendo valer la garantía, los primeros pueden prescindir de su intervención en éste, antes de que expiren los 5 días siguientes a la notificación de la citación que se les haga en el segundo proceso, solicitando al juez que remita a este último proceso la actuación correspondiente a sus créditos para que continúe su trámite.

Ej:

A: deudor

B: acreedor con garantía personal

C: acreedor con garantía real de 1º grado sobre un inmueble.

D: acreedor con garantía real de 2º grado sobre el mismo inmueble.

E: acreedor con garantía real de 3º. Grado en el mismo bien.

B demanda a A (juzgado1) y embarga el inmueble, C, D y E son citados al proceso. C inicia un proceso ejecutivo hipotecario independiente (Juzgado 2) y D y E acumulan sus demandas donde fueron citados.

D y E son citados nuevamente al hipotecario y dentro de los 5 días siguientes a su citación, pueden definir que continuarán tramitando el pago de sus créditos en el Juzgado 2.

INTERVENCIÓN DE TERCEROS ACREEDORES CON GARANTÍA PERSONAL (PRIVILEGIADA O NO)

Art. 463 C.G.P

ACUMULACIÓN DE DEMANDAS

·                     Todos los acreedores que quieran hacerlo pueden concurrir al proceso ejecutivo iniciado por uno de ellos, con el fin de hacer valer sus derechos y si son créditos privilegiados que se declare que gozan de alguna preferencia para el pago. (art. 2495 C.C.).

·                     La comparecencia de los terceros no supone que se les haya citado; basta que un tercero se entere por cualquier medio de la existencia del proceso contra el deudor común para que formule su demanda, la primera de las cuales se puede presentar, aun antes de que se notifique el mandamiento ejecutivo al ejecutado.

·                     Una vez presentada la primera demanda de tercería debe hacerse el emplazamiento en forma general y abstracta de “todos los que tenga créditos con títulos de ejecución contra el deudor, para que comparezcan a hacerlos valer”.

·                     Los terceros acreedores se pueden presentar hasta la ejecutoria del auto que fija la fecha para la diligencia de remate.

·                     Una vez formulada la demanda se le da el mismo trámite de la inicial, pero el nuevo mandamiento ejecutivo se notificará por estado y en el se dispondrá además la suspensión del pago a los acreedores y el emplazamiento de todos los que tengan títulos de ejecución contra el deudor para que los hagan valer mediante la acumulación de demandas dentro de los 5 días siguientes a la expiración del emplazamiento.

·                     Aquí se consagran dos términos: para la presentación de la primera demanda de tercero y para la presentación de los demás acreedores.

·                     Si precluye el término anterior los acreedores deberán iniciar procesos ejecutivos independientes y embargar el remanente u otros bienes, lo que puede afectar negativamente sus posibilidades de recuperación del crédito.

·                     El segundo mandamiento ejecutivo no conlleva la suspensión total del proceso, sino exclusivamente de los actos procesales que puedan perjudicar a los terceros acreedores.

·                     Las actuaciones correspondientes a cada demanda se tramitan en cuaderno separado, pero si se formulan excepciones se decidirán en una sola sentencia con las de la primera demanda si no hubieren sido resueltas.

·                     Se dicta una sola sentencia que ordene llevar adelante la ejecución respecto de la primera demanda (si aún no tiene fallo) y de las acumuladas.

·                     Antes de la sentencia cualquiera de los acreedores puede solicitar que se declare que su derecho goza de preferencia o que se desconozca el crédito de otros acreedores, solicitud que se tramita como un incidente y se resuelve en la sentencia. Lo anterior constituye una legitimación extraordinaria a un acreedor para que proponga excepciones. Ej: pago, confusión, novación, prescripción, etc.

El término para hacer uso de esta legitimación extraordinaria va desde el vencimiento del plazo para que el ejecutado presente excepciones, hasta antes de la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución.

·                     También puede acumular otras demandas ejecutivas el mismo ejecutante, lo cual sólo se justifica si ha vencido el plazo para reformar la demanda, que también le permite incluir nuevas pretensiones.

ACUMULACIÓN DE PROCESOS EJECUTIVOS.

Art. 464 C.G.P.

La diferencia entre la acumulación de demandas y de procesos estriba en que en la primera existe un solo proceso al cual concurren los distintos acreedores que hasta ese momento no habían adelantado ninguna actuación judicial y en la segunda existen varios procesos de ejecución separados que se reúnen para adelantarlos conjuntamente.

·                     Requisitos para acumular procesos:

1.                  Que existan un demandado común.

2.                 Que se hayan notificado el mandamiento ejecutivo (casos del artículo 148 CGP) o que quien pida la acumulación pretenda seguir total o parcialmente los bienes del demandado

3.                 Que se eleve la solicitud por el ejecutante del proceso que se pretende acumular o el ejecutado

·                     No son acumulables procesos seguidos ante jueces de diferente jurisdicción.

·                     Los embargos y secuestros practicados en proceso acumulados surtirán efectos respecto de todos los acreedores.

·                     Presentada la solicitud se sigue el trámite previsto en los arts. 149 y 150 del C.G.P, incidente de acumulación que tramitará el juez que conoce del proceso más antiguo o el que primero practicó el embargo de bienes.

·                     La petición estará acompañada del certificado que demuestre la existencia de los demás procesos y una vez reunidos se dará traslado a las partes para que formulen sus puntos de vista frente a la solicitud de acumulación y luego se resolverá sobre ésta.

·                     Decretada la acumulación los procesos se tramitarán conjuntamente, pero en cuaderno separado. El auto que decrete la acumulación dispondrá que se emplace a todos los acreedores que tengan títulos ejecutivos para hacer valer contra el deudor quienes deberán comparecer dentro del término que define el art. 463 C.G.P.

·                     Efectuada la acumulación, los embargos y secuestros beneficiarán a todos los acreedores.

ACUMULACIÓN EMBARGOS EN PROCESOS DE DIFERENTE JURISDICCIÓN.

1.                  SI EL EMBARGO SE PRACTICO EN UN PROCESO CIVIL

Supuesto: en proceso ejecutivo laboral o de jurisdicción coactiva se decretó el embargo de bienes embargados en un proceso civil.

Trámite:      -    Comunicación inmediata al Juzgado Civil (oficio)

-      El proceso civil se adelantará hasta el remate de los bienes, pero antes de la entrega de su producto al ejecutante, se solicitará al juzgado laboral o fiscal, la liquidación definitiva y en firme del crédito que ante el se cobra y de las costas y con base en ello se hará la distribución entre todos los acreedores, según la prelación que la ley sustancial establece

-      Se comunica la distribución al juzgado laboral o al de jurisdicción coactiva.

-      Los acreedores pueden solicitar reposición, apelar dentro de los 10 días siguientes al de remisión del oficio por correo certificado o al de su entrega por el subalterno del juzgado.

-      Los gastos para el embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes en el proceso civil, se cancelan con el producto del remate y con preferencia a los créditos laborales y fiscales

1.                  SI EL EMBARGO SE PRACTICÓ EN UN PROCESO LABORAL O FISCAL.

En el proceso civil puede pedirse el embargo del remanente o de los bienes que se lleguen a desembargar.

PERSECUCIÓN EN PROCESO CIVIL DE BIENES EMBARGADOS EN OTRO.

Embargo de los bienes que se lleguen a desembargar y el de los remanentes del producto de los embargados.

·                     Solicitud para suspender proceso: debe estar suscrita también por los acreedores que pidieron las medidas. Los mismos acreedores pueden solicitar el remate y hacer las publicaciones.

·                     La orden de embargo se comunica por oficio al juez que conoce del primer proceso, cuyo secretario dejará testimonio del día y hora de recibo, momento desde el cual se entiende consumado el embargo a menos que exista otro y así lo hace saber al juez que libró el oficio.

·                     Practicado el remate de todos los bienes y cancelado el crédito y las costas, el juez remitirá el remanente al funcionario que decretó el embargo.

·                     Cuando el proceso termine por desistimiento o transacción, o si después de hecho pago a los acreedores hay bienes sobrantes, estos o todos los perseguidos, según el caso, se considerarán embargados por el juzgado que decrete el embargo del remanente o de los bienes que se desembarguen a quien se remitirá copia de diligencia de embargo y secuestro para que surta efectos en el 2º proceso. Si los bienes están sujetos a registro se comunica al registrador que los bienes continuan embargados en el proceso.

Se remite avalúo, del cual el juez debe dar traslado.

OBLIGACIONES CON GARANTIA PRENDARIA O HIPOTECARIA

·                     De conformidad con el art. 2410 del C.C. la hipoteca supone siempre una obligación principal a la que accede y según el art. 2457 del C.C. la hipoteca se extingue junto con la obligación principal, de allí que la garantía hipotecaria sólo pueda existir en función de una obligación cuyo cumplimiento asegura, por eso es un derecho real accesorio.

·                     La hipoteca puede ser abierta o cerrada.

Abierta

-      Establece un término de vigencia de la garantía (ej: garantiza obligaciones hasta por 15 años).

-      Puede o no definir un máximo de cuantía que ampara (ej: es garantía de obligaciones que se contraigan hasta por $40 millones, aunque el avalúo del bien sea superior: $ 100 millones).

-      No se concreta dentro de la escritura el monto de ninguna obligación, pero define que las mismas constarán en títulos valores, contratos y en general, títulos ejecutivos que suscriba el hipotecante o un tercero a quien este ampare con la garantía y cuya identidad debe aparecer claramente establecida.

Cerrada

La escritura pública contiene además del contrato de hipoteca, una cláusula que define las condiciones del contrato de mutuo.

·                     Objeto del proceso con título hipotecario: el pago de una obligación en dinero con el producto de los bienes gravados con hipoteca o prenda. De allí que este proceso tenga una doble finalidad:

-      El pago de una obligación en dinero

-      La venta en pública subasta del bien objeto de la garantía.

Lo primero implica vincular al deudor o sujeto pasivo de la obligación cuya efectividad se busca y lo segundo el propietario del bien cuando las dos calidades no coinciden en la misma persona.

·                     Requisitos de la demanda:

-      Los requisitos propios de toda demanda. Art. 82 C.G.P..

-      El título ejecutivo

-      El documento donde conste la prenda o la escritura pública que protocolizó la hipoteca

·                     ¿A quien debe demandarse en un proceso ejecutivo con título prendario o hipotecario?

Al actual propietario del bien y además contra el deudor,. Lo anterior basados en las siguientes razones:

1.                  La hipoteca y la prenda son derechos reales accesorios de garantía, dependen de la obligación cuya existencia se quiere asegurar.

2.                 El proceso ejecutivo con título hipotecario busca la efectividad de la obligación y es requisito de toda demanda ejecutiva que se dirija contra el deudor.

3.                 El art. 2440 C.C. faculta al propietario de un inmueble sometido a hipoteca para enajenarlo sin limitación y el 2454 para hipotecarlo en garantía de una obligación ajena.

4.                 La vinculación del deudor es permanente y la del tercero adquirente es accidental, si éste enajena el bien no es vinculado al proceso .

5.                 Podría decirse que existe un litisconsorcio necesario por la relación material que es objeto del proceso lo que se hace evidente cuando el deudor enajena el bien, ya que sigue ostentando la calidad de obligado, de allí que si se pretende obtener la efectividad tanto de la obligación, como de la garantía necesariamente deben ser demandados tanto el propietario como el deudor.

6.                 La hipoteca y la prenda no se hacen efectivas por el solo hecho de estar constituidas, sino porque el deudor incumplió.

7.                 Demandar a ambos es una manera de evitarles perjuicios. El Art. 2453 C.C. señala que si el garante paga se subroga en los mismos términos que el fiador y si es desposeido será plenamente indemnizado, consecuencias que requieren la posibilidad para el deudor de intervenir previamente y haber sido vencido en el proceso.

8.                 La obligación entre garante y deudor no es solidaria, ya que si expresamente no se ha estipulado, el garante no se obliga personalmente.

·                     Simultáneamente con el mandamiento ejecutivo se decreta el embargo y secuestro del bien dado en garantía, sin que se requiera petición de parte, ni prestación de caución.

Si se demanda al actual propietario y al deudor, ambos estarán habilitados para proponer excepciones si no se formulan excepciones dentro de ese plazo, se dictará sentencia que ordene proseguir la ejecución para lo cual se decretará el remate del bien dado en garantía.

·                     El trámite del remate sigue los mismos lineamientos del ejecutivo con base en garantías personales.

En este proceso no aplica el levantamiento o la reducción del embargo, porque la garantía hipotecaria es indivisible.

Desierta la licitación puede el acreedor dentro de los 5 días siguientes pedir que se le adjudique el bien para el pago del crédito y de las costas, por el precio que sirvió de base, si el valor de la adjudicación es superior al del crédito, el acreedor deberá consignar a órdenes del Juzgado la diferencia en el término de 3 días.

·                     Si efectuado el remate la obligación no se extingue, el acreedor puede, perseguir otros bienes del ejecutado, siempre que sea el deudor de la obligación (no simplemente el garante) y a partir de ese momento el proceso se convierte automáticamente en un ejecutivo singular sin garantía real.

Ahora el ejecutante cuenta con más facilidades para objeter el pago, de allí que no sea preciso que se libre un nuevo mandamiento ejecutivo, ni que deba prestar caución en relación con los nuevos bienes que está embargado.

Pero es necesario aclarar, que dada la calidad de ejecutivo singular con garantía personal que toma el proceso se deberá admitir la intervención de otros acreedores con garantía personal.

LA CITACIÓN DE TERCEROS ACREEDORES EN EL EJECUTIVO CON GARANTÍA HIPOTECARIA O PRENDARIA

·                     La ley autoriza que a este proceso sean citados únicamente los acreedores con garantía real, únicamente.

La citación debe surtirse personalmente, en forma directa o indirecta mediante curador, quien está facultado para solicitar por conducto del juzgado que se le entregue copía del documento en que consta la existencia del gravamen a favor de la persona que va a representar

·                     Término para presentar la demanda:

Si el tercero comparece en virtud de su citación directa, debe presentarla en un plazo de 5 días si el tercero está representado por un curador, tendrá un plazo de 10 días para presentar la demanda, término que corre desde el momento en que se efectúa la notificación personal.

·                     Si hecho el pago al demandante y a los acreedores que concurrieron sobra dinero se retendrá el saldo, para que sobre él puedan hacen valer sus créditos los que no hubieran concurrido mediante proceso ejecutivo que se tramitará a continuación del mismo expediente y deberá iniciarse dentro de los 60 días siguiente al mencionado pago, vencidos los cuales se entregará al ejecutado el saldo.

·                     El saldo se inmoviliza por 60 días no sólo a favor de los acreedores hipotecarios que no comparecieron, sino también de todos los quirografarios, ya que el privilegio que se deriva de la hipoteca se extingue con el remate del bien y a partir de allí los acreedores hipotecarios quedan en igualdad de condiciones que los acreedores no privilegiados.