RECOPILACION – SISTEMA PENAL ACUSATORIO

 

 

ESTRUCTURA DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO 



PRESENTACIÓN........................................................................................... 5
METODOLOGIA DE APRENDIZAJE...................................................... 11
INTRODUCCIÓN......................................................................................... 13
Unidad 1
Modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002 al Procedimiento Penal Colombiano......................................................... 17
1.1. Objetivo general............................................................................... 17
1.2. Objetivo específico........................................................................... 17
1.3. Naturaleza constitucional del procedimiento penal colombiano .......... 17
1.4. Modificaciones a los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución Política............... 22
1.4.1. Los administradores de justicia en el Artículo 116 de la Constitución Política....... 22
1.4.2. Las funciones de la Fiscalía General de la Nación en la Constitución Política...... 23
1.4.3. Las funciones especiales del Fiscal General de la Nación 26
Unidad 2
Características del Sistema Penal Acusatorio....................................... 29
2.1. Objetivos Específicos....................................................................... 29
CONTENIDO
2.2. Rasgos del sistema acusatorio........................................................ 29
2.3. Sistema Continental Europeo......................................................... 31
2.4. Sistema Anglosajón.......................................................................... 33
2.5. Conclusión........................................................................................ 37
Unidad 3
Principios Rectores y Garantías Procesales.......................................... 41
3.1. Objetivos........................................................................................... 41
3.2. Aspectos específicos de las normas rectoras................................ 41
3.3. Normas de Naturaleza o de Contenido Fundante...................... 48
3.4. Normas de Naturaleza o de Contenido Garantista..................... 49
3.5. Normas de Naturaleza o de Contenido Funcional..................... 50
Unidad 4

Instituciones Básicas del Sistema Penal Acusatorio............................ 53
4.1 Objetivos........................................................................................... 53
4.2. Elementos básicos del Sistema....................................................... 53
4.3. Distinción entre funcionarios que investigan y acusan y los que juzgan........ 54
4.4. La función de control de garantías................................................ 55
4.5. Juicio Público, oral, contradictorio y concentrado...................... 57
4.6. Supresión del principio de permanencia de la prueba............... 58
4.7. El principio de oportunidad........................................................... 59
Unidad 5
Proceso Penal Colombiano..................................................................... 61
5.1. Objetivos........................................................................................... 61
5.2. Fases del Proceso Penal Colombiano............................................ 61
5.2.1. Indagación............................................................................. 61
5.2.2. Investigación........................................................................ 76
5.2.3. Juicio...................................................................................... 88
9
Unidad 6
Audiencias Preliminares................................................................................ 103
6.1. Objetivos........................................................................................... 103
6.2. Audiencias preliminares................................................................. 103
Unidad 7
Formas de Terminación del Proceso Penal.................................................. 107
7.1. Objetivos........................................................................................... 107
7.2. Consideraciones generales.............................................................. 107
7.3. Formas de Terminación del Proceso Penal................................... 108
7.3.1. El archivo............................................................................... 109
7.3.2. La conciliación...................................................................... 113
7.3.3. El allanamiento a la imputación........................................ 115
7.3.4 Los preacuerdos................................................................... 117
7.3.5. El principio de oportunidad............................................... 120
7.3.6. La absolución perentoria..................................................... 121
7.3.7. La preclusión......................................................................... 122
Unidad 8
Audiencias del juicio...................................................................................... 125
8.1. Objetivos........................................................................................... 125
8.2. Generalidades................................................................................... 125
8.3. Audiencia de Formulación de Acusación..................................... 126
8.4. Audiencia Preparatoria................................................................... 136
8.5. Audiencia de Juicio Oral................................................................. 141
8.6. Incidente de Reparación Integral................................................... 148
8.7. Audiencia de Sentencia.................................................................. 150
Unidad 9
Providencias Judiciales, Notificaciones y Recursos............................ 153
9.1. Objetivos........................................................................................... 153
9.2. Nociones generales.......................................................................... 153
9.3. Las Providencias judiciales............................................................. 154
9.3.1. La Sentencia.......................................................................... 154
9.3.2. Los Autos............................................................................... 154
9.3.3. Las Órdenes.......................................................................... 154
9.3.4. Requisitos de las decisiones................................................ 154
9.3.5. Prohibición de transcripciones........................................... 155
9.3.6. Bases de datos....................................................................... 155
9.4. Notificaciones en el Proceso Penal................................................. 156
9.4.1. Formas de notificación........................................................ 156
9.4.2. Citaciones.............................................................................. 158
9.5. Recursos Ordinarios........................................................................ 158
9.5.1 Recurso de reposición............................................................. 159
9.5.2. Recurso de apelación........................................................... 159
9.5.3. Recurso de Queja.................................................................. 166
9.6. Recursos extraordinarios................................................................ 166
9.6.1. Recurso de Casación............................................................ 166
9.6.2. Acción de Revisión............................................................... 167
Unidad 10
Estructura de la Persecución Penal........................................................ 169
10.1. Objetivos...................................................................................... 169
10.2. Diagrama de Flujo del Procedimiento Penal.......................... 169
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 171

Estrategias didácticas: El módulo está construido para enfrentar
Necesidades que los talleres de relevancia han evidenciado y que
Están directamente relacionados con el desempeño de su función.
Estos aspectos están presentes en la configuración de los objetivos
Generales y específicos. Para lograr el mayor provecho del módulo es
Necesario que realice todas las actividades pedagógicas programadas,
Incluyendo la lectura del módulo, el desarrollo del mapa conceptual,
Contestar las preguntas y hacer el glosario. Cada actividad está
Dirigida a que usted construya su conocimiento, rompiendo la
Tradición conductual repetitiva de otras formaciones, y potenciando
Sus competencias interpretativas, argumentales y propositivas.
A partir de las corrientes constructivistas que orienta el modelo
Pedagógico de la Escuela de Estudios e Investigaciones criminalísticas
Y ciencias forenses de la fiscalía General de la Nación en los módulos,
Usted, para construir el conocimiento y desarrollar sus competencias,
Deberá desarrollar casos, análisis jurisprudenciales o doctrinales,
Participará en debates y reflexiones críticas sobre la práctica fiscal y
Tendrá a su disposición una bibliografía que le permite ampliar sus
Conocimientos.
Mapa conceptual: al inicio de la obra usted encontrará un mapa
Conceptual construidos por el autor que presenta los conceptos
Básicos del texto y sus relaciones. Luego, al terminar cada unidad
Usted encontrará un espacio para que elabore un mapa conceptual
En el que se evidencie su comprensión de los conceptos básicos
Relacionados con el texto.
Actividad de aprendizaje: permite el desarrollo de procesos de
Pensamiento interpretativos, argumentativos y propositivos que se
Traduzcan en acciones concretas para integrar y aplicar los diferentes
Contenidos analizados en los textos. De ahí la importancia de que al
Final de cada unidad desarrolle las actividades de aprendizaje, pues
Ellas potencializan sus competencias argumentativas, propositivas
Y argumentativas.
Glosario: al final de cada unidad encontrará un glosario que usted
Debe desarrollar que tiene el propósito de identificar, elaborar e
Integrar los conceptos más importantes planteados por el autor.
Referencias bibliográficas: al final del módulo encontrará las
Referencia bibliográfica con la finalidad de que usted pueda ampliar
La información contenida en el módulo.
METODOLOGÍA DE APRENDIZAJE
La nueva estructura del proceso penal adoptada por el Acto
Legislativo 03 de 2002, por medio del cual se modificó de la
Constitución Política, desarrollado por la Ley 906 de 2004, la que a su
Vez fue reformada por la Ley 1142 de 2007, configuración normativa
Mediante la cual el constituyente derivado adoptó un sistema de
Enjuiciamiento acusatorio, requiere un cuidadoso estudio por los
Operadores jurídicos, en especial por parte de los fiscales.
En tal perspectiva, el presente módulo se ocupa del alcance y
Contenido de la reforma de que fue objeto el sistema de enjuiciamiento
Penal colombiano, así como de los principales desarrollos de la
Jurisprudencia, en la materia. Al efecto, se propone realizar un
Recorrido a través de las instituciones procesales más importantes,
Desde la óptica del fiscal como titular de las funciones constitucionales
De investigación y acusación penal, para detallar los deberes y las
Facultades que, como parte procesal, le corresponden en cada una de
Sus fases.
En la primera unidad, se precisan las modificaciones introducidas
Por el citado Acto Legislativo al Procedimiento Penal Colombiano,
Remarcando la constitucionalización del mismo. En la segunda,
De manera somera se revisan las principales características del
Sistema Penal Acusatorio, mientras que en la tercera se aborda
El importantísimo tema de las Normas Rectoras y las Garantías
Procesales.
La cuarta unidad refiere a las Instituciones Básicas del Sistema
Penal Acusatorio, tomando especial referencia en las posturas al
Respecto asumida por las altas cortes.
INTRODUCCIÓN
Al ocuparse de las fases del proceso penal colombiano, en la quinta
Unidad, se precisan las facultades de las partes e intervinientes en cada
Una de ellas, connotando especialmente las opciones procesales del
Fiscal delegado, pero además advirtiendo aquellas otras que pueden
Gestionar los demás protagonistas del proceso, con el propósito que
Al preverlas, pueda el delegado del ente acusador, coadyuvarlas u
Oponerse en forma válida y razonada a las mismas.
Las unidades sexta y octava, respectivamente, estudian las
Audiencias preliminares y las del juicio; proponen un concepto
De ellas y revisan sus principales particularidades, con la misma
Finalidad de enfatizar las opciones procesales de la Fiscalía General
Como sujeto procesal.
Entre tanto la unidad séptima se dedica a las formas anticipadas
De terminación del proceso, temática que se asumió antes de las
Audiencias de juicio, precisamente porque uno de los propósitos de
Aquellas, es evitar el arribo a la audiencia de juicio oral con el fin
De hacer más eficiente el proceso, sin descuidar sus aspiraciones de
Justicia material y de garantía.
El tema de las providencias judiciales, las formas de su notificación
Y los recursos que proceden en su contra, se asume en la unidad
Novena, en un sucinto resumen dado el limitado propósito del
Módulo.
Y por último, en la unidad décima, se propone un diagrama que
Busca representar, de manera gráfica y sintética, la estructura del
Proceso penal.
No pretende desde luego el presente trabajo, sentar verdades
Absolutas que lejos están de alcanzar en tan delicada materias, ni agotar
Sus contenidos y desarrollos; solo tiene la pretensión de constituirse en
Una guía pedagógica en la formación básica y el inicial entrenamiento
De los servidores de la Fiscalía, con una metodología constructivista
Que reclama especial esfuerzo por parte de sus destinatarios para
La ampliación, profundización y la constante actualización de temas
Tan importantes para el desempeño de sus funciones, en busca de su
Formación integral, con el superior propósito de cumplir cabalmente
La significativa misión encomendada y con miras a la aplicación real
De la tan anhelada pronta y eficaz administración de justicia que con
Tanta vehemencia se reclama, dadas nuestras realidades sociales.
Objetivo General
Comprender y manejar la estructura del sistema procesal penal
Introducido por el acto legislativo número 03 de 2002, desarrollado
Por la Ley 906 de 2004 reformada por la Ley 1142 de 2007, de manera
Que tenga los elementos y competencias necesarias para cumplir sus
Funciones como fiscal delegado.
MAPA CONCEPTUAL
Formulación
Acusación
Audiencia
Preparatoria
Acusación -Investigación
Fiscalía
Control de garantías
Oralidad
cc
UNIDAD 1
1 Al tratamiento de este tema contribuyó el doctor Carlos Francisco Delgado
Maya, fiscal delegado ante el Tribunal de Bogotá.
2 Sobre el tema se retornará en el Unidad dedicada a los Principios Rectores y las
Garantías Procesales.
Modificac iones introducidas por el Acto
Leg islat ivo 03 de 2002 al Proce dimiento Penal
Colom biano
1.1. Objetivo general
Comprender y manejar los cambios introducidos por el
Acto Legislativo 03 de 2002 al sistema procesal penal
Colombiano.
1.2. Objetivo Específico
Que el discente aplique las innovaciones constitucionales del Acto
Legislativo número 03 de 2002 en las actividades que le corresponde
Desarrollar en el ejercicio de sus funciones.
1.3. Naturaleza constitucional del procedimiento penal colombiano1
La constitucionalización del sistema de enjuiciamiento
Penal colombiano2, ha sido desarrollada jurisprudencialmente,
Especialmente a partir de la Carta de 1991.
No tuvimos en Colombia hasta 1991 una definición normativa de
Constitución Política. En el siglo XIX era más importante y eficaz
3 La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Cívitas
1985.
La ley y por esto, el artículo 52 de la Constitución de 1886 ordenaba
Incluir su título tercero, el de los derechos individuales y las garantías
Sociales, como título preliminar del Código Civil. Esta determinación
De los constituyentes de entonces fue sabia y conveniente, porque
Ese código tuvo mayor estabilidad y cumplimiento comparado con
La constitución, entendida más como un programa ideológico que
Como norma jurídica en sentido estricto. La de 1863, la llamada
Constitución de Río Negro se derogó con un discurso, cuando
Núñez dijo que dejaba de existir. Hasta el momento ninguna ley se
Ha derogado por ese medio.
El artículo 4° de la Constitución Política de Colombia dice que es
“norma de normas”, recogiendo con tales expresiones la influencia del
Constitucionalismo norteamericano y las corrientes de pensamiento
Que en España encabezó el profesor Eduardo García de Enterría3.
En el nuevo sentido la constitución, si bien cuenta con una
Definición, sigue siendo un concepto complejo. Es una norma jurídica
Con proyecciones políticas y para comprenderla en su integridad no
Son suficientes los razonamientos jurídicos, sino que es necesario
Recurrir a otros elementos: políticos, sociológicos, culturales, etc.
Ese marco de análisis, es el punto de equilibrio de las tensiones
Sociales, es el eje sobre el cual giran las soluciones a los conflictos de la
Sociedad en que vivimos, pero, precisamente, por ser norma superior
Y algo más que norma jurídica, no tiene vocación de permanencia
Indefinida. Por el contrario, es temporal, sujeta a cambios, porque
Las generaciones futuras no están obligadas a organizarse como las
Presentes, ni éstas a hacerlo como las anteriores.
El artículo 1° de la Constitución define a Colombia como un Estado
Social de Derecho, lo cual significa que el Estado busca realizar la
Justicia social y la dignidad humana, mediante la sujeción de las
Autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de
Orden constitucional y el reconocimiento y garantía de los derechos
Humanos.
Los sistemas jurídico políticos, entre otras actividades y objetivos,
Controlan las conductas de los ciudadanos evitando o solucionando
Los conflictos de intereses que ordinariamente ocurren, a través de
Diferentes instrumentos de reacción que limitan las libertades y otros
Derechos fundamentales.
Es el caso del derecho penal. Todo derecho penal permeado por
Una Constitución Política como la de Colombia, se dirige a garantizar
Los bienes e intereses de las personas restringiendo los derechos de
Unas a título de sanción, pero, en ese horizonte, es también promotor
De los derechos fundamentales de los asociados. Separa los actos que
Generan reproche social y los degrada como delitos, de los que las
personas realizan para vivir y desarrollarse en términos normales.
La idea de Estado de Derecho Liberal ha evolucionado por la
manera como fue precisándose y completándose la concepción
sobre los derechos humanos, para avanzar hacia el Estado Social de
Derecho. Con la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948 se proclamó una concepción occidental de estos derechos que
se ha convertido en un paradigma al que los Estados deben adecuar
su legislación interna en todos los campos.
La importancia de los derechos humanos como cimiento del Estado
Social de Derecho ha conllevado que a las constituciones modernas
se incorporen listas de tales derechos y acciones especiales para
protegerlos, tales como las acciones populares y de tutela. Hecho
que ha determinado el cuestionamiento de las diferentes ramas del
derecho positivo, en especial del derecho penal, en relación con su
conformidad con las normas y principios constitucionales. Por esto
se habla de constitucionalización del derecho y constitucionalización
del derecho penal.
La elaboración o modificación de las leyes y su aplicación
están selladas por la determinación de su compatibilidad con la
Constitución y, por ende, por su respeto de los derechos humanos.
La tarea del legislador y de los órganos competentes para aplicar
las normas penales, destinada a prevenir o solucionar conflictos, se
refleja en ponderar los derechos fundamentales en tensión.
La apreciación de estas nociones implica admitir que la
Constitución, en tanto establece los fundamentos y los lineamientos
de la organización política de la sociedad, constituye un elemento
orientador fundamental para valorar las relaciones y posiciones
sociales. Desde luego, la Constitución no es la única cantera de la cual
se extraen los bienes o intereses jurídicos que merecen protección
penal, porque también emanan de los tratados internacionales.
Dichos bienes o intereses son el objeto de derechos, libertades o
competencias establecidas por la Constitución y la legislación. Si
son objeto de reconocimiento constitucional, se habla de derechos
fundamentales individuales o colectivos. Estos son los denominados
derechos humanos de la primera, segunda o tercera generación.
Con lo cual se subraya su origen en la historia: los primeros surgen
con la Ilustración y se consagran en las primeras declaraciones
de derechos del hombre y los demás se formulan después de las
dos guerras mundiales como derechos sociales. Al protegérseles
penalmente, se les considera como bienes jurídicos, susceptibles
del perjuicio o puesta en peligro que representa el comportamiento
declarado delictuoso.
En ese orden de ideas, las relaciones entre Constitución y derecho
penal no pueden ser imaginadas separadamente sino inspiradas en
la fórmula política que la primera consagra y, por la misma senda,
la creación de normas penales, su interpretación y aplicación deben
hacerse de conformidad con la filosofía y axiología constitucionales.
En perfecta armonía con las nociones descritas y con los artículos
93 y 94 de la Constitución, el artículo 3 de la ley 906 de 2004 dice
que en la actuación procesal prevalece lo establecido en los tratados
y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten
sobre derechos y que prohíban su limitación durante los estados de
excepción, por formar bloque de constitucionalidad.
El aludido bloque de constitucionalidad impone interpretar los
alcances del sistema penal con tendencia acusatoria introducido en
Colombia, a la luz de las garantías constitucionales consagradas en la
Constitución Política de 1991 y en los tratados de derechos humanos
y de derecho internacional humanitario.
Del artículo 29 de la Constitución Política puede deducirse un
concepto de proceso judicial. Es el conjunto de actos que deben
agotarse y son necesarios para adoptar una decisión que dirime un
conflicto, declara una situación o reconoce un derecho. Y es debido
4 Sentencias C-873 de 2003, C-996 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
C-1200 de 2003, M. P. Manual José Cepeda Espinosa, C-1092 de 2003, M. P.
Álvaro Tafur Galvis y C-013 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
5 Preámbulo y artículo 2° de la C.P.
6 Artículo 29 de la C.P.
proceso, si existe antes de realizarse el acto que se imputa a una
persona, se desarrolla ante juez competente y con observancia de las
formas propias de cada juicio.
El Acto Legislativo número 03 de 20024, introdujo entonces una
marcada tendencia acusatoria del proceso penal, que si bien de
una parte tiene por objeto la protección de bienes jurídicos de alta
consideración en procura de obtener un orden social justo5, de otra, se
cimienta en la protección y la garantía de los derechos fundamentales
del implicado y de la víctima6.
Bajo tales premisas el procedimiento penal actual limitó las
facultades judiciales de la Fiscalía General de la Nación a eventos
eminentemente excepcionales. Frente a los actos de investigación
que pudieren afectar derechos fundamentales, estableció controles
de legalidad que deben surtirse ante los jueces, guardando el
equilibrio necesario entre la eficiencia del procedimiento y el respeto
a los derechos del inculpado y de la víctima, materializando de esta
forma el bloque de constitucionalidad.
La base del sistema acusatorio colombiano se encuentra en los
principios y normas rectoras que integran su estructura. Son los
mismos de contenido prevalente, y en ellos se reflejan las pretensiones
democráticas del Estado Social y de Derecho, especialmente las
garantías de dignidad humana, libertad e igualdad, con lo que se
impone una interpretación constitucional de las instituciones de
orden procesal.
En otras palabras, las normas rectoras incluidas en el título
preliminar explican su razón de ser desde una perspectiva
esencialmente constitucional, es decir, su contenido permite afirmar
la naturaleza constitucional del proceso penal, en la medida en
que marcan los derroteros filosófico y teleológico de los derechos
y garantías fundamentales, con lo cual además, se constituyen en
7 Sentencia T-091/2006, página 12.
8 SU-062 de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett, citada por la T-091/2006.
parámetros esenciales en la interpretación y aplicación de sus
normas.
Analizado el sistema penal colombiano desde el enfoque
procesal constitucional, se concluye que la ley fundamental resulta
determinante de su estructura, en tanto fundamenta todas las
instituciones que de él hacen parte.
Con todo, es necesario tener presente que el Acto Legislativo 03
de 2002, produjo cambios “en ciertos artículos de la parte orgánica
más no en la dogmática y, por tanto, se hace necesario interpretar
las modificaciones por él introducidas teniendo en cuenta el
principio de unidad de la constitución”7, lo que equivale a que las
normas del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), deben
comprenderse y aplicarse conforme a los derechos fundamentales y
a los principios consagrados en la Constitución8.
1.4. Modificaciones a los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución
Política
Resulta pertinente, referir de manera particular a las reformas
normativas introducidas por el Acto Legislativo a la Ley
Fundamental.
1.4.1. Los administradores de justicia en el artículo 116 de la
Constitución Política
Lo novedoso de esta modificación es la facultad atribuida a los
particulares para actuar como jurados en las causas criminales,
incluyéndolos en la categoría de quienes administran justicia de
manera transitoria.
Reflejo de ese dispositivo es el contenido del numeral 8, artículo
31 de la Ley 906 de 2004.
Por manera que si bien en la actualidad no se encuentra
reglamentada la intervención del jurado en el proceso penal, las
23
9 Arts. 250 de la C. P. y 66; 322 de la Ley 906 de 2004.
10 Resoluciones Nos. 0-6657 y 0-6658 del 30 de diciembre de 2004.
11 Ver C-979/05. MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
disposiciones comentadas permiten vislumbrar la posibilidad de su
futuro establecimiento.
1.4.2. Las funciones de la Fiscalía General de la Nación en la
Constitución Política
Las variaciones que el Acto Legislativo introdujo a este artículo se
concretan en lo siguiente:
1.4.2.1. Se mantiene en la Fiscalía General de la Nación la función
de adelantar el ejercicio de la acción penal y en consecuencia le
corresponde investigar los hechos que tienen características de un
delito, identificar sus autores y partícipes, y promover la acusación
ante los jueces competentes.
1.4.2.2. Crea la figura del juez con función de control de garantías
1.4.2.3. Aunque la persecución penal sigue siendo una obligación
constitucional para la Fiscalía General de la Nación9, se introduce la
posibilidad de suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la
acción penal en aplicación del principio oportunidad, cuando así lo
permitan circunstancias de política criminal, de conformidad con las
causales previstas en el artículo 324 del Código de procedimiento
Penal, atendiendo las directrices impartidas por el señor Fiscal
General de la Nación (art. 330 Ley 906 de 2004)10, previo control
formal y material del juez de garantías11.
1.4.2.4. Las funciones judiciales de la Fiscalía General de la
Nación se restringieron a eventos excepcionales, específicamente
determinados en la Constitución y la ley. En ejercicio de las mismas, le
corresponde asegurar la comparecencia de los presuntos infractores
de la ley penal, solicitando al juez que ejerce funciones de control de
garantías la adopción de las medidas de aseguramiento a que haya
lugar.
Esta norma constitucional, prevé la posibilidad de que la Fiscalía
General de la Nación excepcionalmente pueda ordenar capturas
con los límites y en los eventos indicados en la ley. Tal facultad
se desarrollaba por los artículos 2 y 300 de la Ley 906 de 2004,
disposiciones que fueron declaradas inexequibles por las sentencias
C-730, C-799 de 2005; y C-1001 de 2005, respectivamente.
Sin embargo, la Ley 1142 de 2007, por su artículo 1º, reformó el 2º
de la Ley 906 de 2004 modificando su inciso tercero, de tal manera que
queda abierta la posibilidad de captura excepcionalmente ordenada
por la Fiscalía General de la Nación al decir que en todos los casos
se solicitará el control de legalidad de la misma al juez de garantías,
en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis (36) horas
siguientes. Igualmente, por el artículo 21 de la mencionada ley se
restableció en el 300 de la Ley 906 de 2004, la facultad excepcional
para que el Fiscal General de la Nación o su delegado pueda expedir
orden de captura, escrita y motivada, en los eventos en que proceda
la detención preventiva y en las circunstancias particularísimas
que describe la norma, en la pretensión de ajustar la facultad de
ordenar aprehensiones por parte del ente acusador, a las directrices
constitucionales plasmadas en las providencias que se citaron en el
párrafo anterior.
1.4.2.5. El ente acusador está facultado para ordenar, en el curso
de las investigaciones, registros, allanamientos, incautación de
bienes e interceptación de comunicaciones, sometiendo a control
judicial posterior los motivos fundados que sirvieron de base para
decretarlas, junto con la orden y los resultados, dentro de las treinta
y seis horas siguientes.
1.4.2.6. La Fiscalía General de la Nación deberá asegurar los
elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando
la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. De ser
necesaria la imposición de medidas adicionales que afecten los
derechos fundamentales, se debe obtener la autorización del juez de
control de garantías.
1.4.2.7. Con el escrito de acusación se inicia la fase del juicio,
caracterizada por la oralidad, la contradicción, la concentración y la
inmediación de las pruebas.
1.4.3.8. A solicitud de la Fiscalía General de la Nación, presentada
en cualquier momento, le corresponde al juez de conocimiento
25
12 En las fases de indagación e investigación, es el juez de control de garantías
quien a solicitud de la Fiscalía, la víctima (C-209/07) o del Ministerio Público,
en audiencia preliminar, tiene la potestad de adoptar las medidas necesarias
para la protección de las víctimas y los testigos (art. 154-2 de la Ley 906 de 2004,
reformado por el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007).
precluir las investigaciones cuando no exista mérito para acusar.
Durante la etapa de juzgamiento y solo por imposibilidad de iniciar
o continuar el ejercicio de la acción penal o por inexistencia del hecho
investigado, la defensa y ministerio público podrán hacer la misma
solicitud.
1.4.2.9. Le corresponde al juez de conocimiento ordenar, a solicitud
de la Fiscalía, las medidas judiciales para asistir a las víctimas,
disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a
los afectados con la conducta punible12.
1.4.2.10. El numeral 7º del artículo 250 de la Constitución Política,
modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, asignó a la Fiscalía
General de la Nación la facultad de velar por la protección de las
víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso
penal.
Ahora bien, el numeral 6º del artículo 114 de la Ley 906 de 2004,
asigna de manera concreta a la Fiscalía la atribución de velar por
la protección de las víctimas, testigos y peritos que pretenda
presentar.
Entre tanto la protección de los testigos y peritos de la defensa
está cargo de la Defensoría del Pueblo, disposición que fue declarada
exequible por la Corte Constitucional mediante la providencia C-592
de 2005, en la al respecto señaló:
“En reiteradas oportunidades, la Corte se ha pronunciado en relación
con las finalidades y funciones tanto de la Fiscalía General de la Nación
como de la Defensoría del Pueblo. Se ha recordado que el Constituyente
diseñó el marco general de acción para cada uno de estos órganos, asignó
funciones y atribuciones expresas para garantizar la efectividad de las
funciones que cada uno cumple. Esto no significa, sin embargo, que las
funciones constitucionales atribuidas a cada uno sean las únicas que pueden
desarrollar estos órganos, como quiera que de acuerdo con los numerales 9 del
13 Sentencia de junio 9 de 2005, M.P. ÁLVARO TAFUR GALVIS.
14 Sentencia C-1154 de 2005.
artículo 250 y 8 del artículo 282 de la Carta, la ley puede conferirles nuevas
atribuciones. El análisis del artículo 282 superior lleva a la conclusión que el
numeral 8° de esta disposición señala claramente que la enumeración de las
atribuciones de la Defensoría del Pueblo realizada por el Constituyente, no
es taxativa, pues se permite al legislador otorgarle competencias adicionales
a las que allí se señalan. En tanto al Defensor del pueblo compete orientar
e instruir en el ejercicio y defensa de sus derechos a los habitantes en el
territorio colombiano y a los colombianos en el exterior, no resulta para nada
alejado del cumplimiento de dicha función la asignación de competencias en
materia de protección de testigos y peritos que una persona pretenda hacer
valer para asegurar su defensa”13.
La función de salvaguardar la seguridad de los miembros del
jurado y jueces, le fue asignada, por la norma legal en comento, al
Consejo Superior de la Judicatura, con lo cual y a pesar de la aparente
contradicción con la norma constitucional, la línea jurisprudencial a
que se hizo referencia, también aquí, impone concluir que es entonces
al ente rector de la judicatura al que le corresponde aquella función.
1.4.2.11. A diferencia de lo establecido antes de la modificación, no
está obligada la Fiscalía General de la Nación a investigar lo favorable
al procesado. Con todo, si en el curso de la gestión investigativa
encontrare elementos materiales probatorios, evidencia física o
información legalmente obtenida favorable al acusado, es deber del
fiscal del caso mencionarlos en el documento anexo al escrito de
acusación (art. 337 ley 906 de 2004)14.
1.4.3. Las funciones especiales del Fiscal General de la Nación
El Acto Legislativo introdujo en el numeral 3, modificatorio del
artículo 251 de la Constitución Política, la posibilidad de que el
Fiscal General de la Nación asuma directamente las investigaciones
y procesos, sea cual fuere la etapa procesal en que se encuentren.
Le atribuyó la facultad de asignar y desplazar libremente a sus
servidores en los casos que adelanten; y, en virtud de los principios
de unidad de gestión y jerarquía, la potestad de fijar el criterio y la
27
posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía
de los fiscales delegados.
ACTIVID AD de ap ren dizaje 1
Las modificaciones esenciales introducidas por el acto
legislativo 03 de 2002 al sistema de enjuiciamiento penal
en Colombia, se refieren entre otros temas, a la función de
Investigación, acusación, y a los derechos fundamentales.
Enuncie y explique dos características de la función de
investigación según el Acto Legislativo 03 de 2002.
Enuncie y explique dos características de la acusación de
acuerdo con la reforma constitucional.
A partir de la lectura del Acto Legislativo 03 de 2002, explique
dos presupuestos para la afectación de un derecho fundamental,
en el proceso penal colombiano.

29
15 Son estos los paradigmáticos, pero también se han catalogado otros como de
carácter mixto, con inclinaciones hacia uno u otro.
UNIIDAD 2
Caracte rísticas del Sistema Penal Acusato rio
2.1. Objetivos Específicos
2.1.1. Comprender las especificidades de los sistemas de
enjuiciamiento inquisitivo y acusatorio, perfiladas desde las
aproximaciones históricas y políticas en que se aplican.
2.1.2. Acercar a las temáticas referidas a las diferenciaciones
respecto del sistema acusatorio con tendencia continental europea, la
anglosajona, y a manera de conclusiones la condición particularmente
amalgamada del asumido en el sistema procesal colombiano.
2.2. Rasgos del sistema acusatorio
Los Estados históricamente han transitado por diversos sistemas
de enjuiciamiento penal, que por sus características esenciales se han
clasificado básicamente en dos modelos: el sistema acusatorio y el
sistema inquisitivo15.
Respecto del segundo, debe significarse su adopción por estados
de condiciones antidemocráticas, dictatoriales y despóticas, que
utilizaron el sistema penal como herramienta para la perpetuación
del poder, matizado esencialmente por la circunstancia de ser el
ente encargado de investigar las conductas delictivas, el mismo que
ejercía las funciones de acusación, de juzgamiento, de imposición de
la pena y su ejecución.
La escrituralidad, el secreto, la permanencia de la prueba y entre
éstas la de confesión lograda mediante la tortura, en los famosos
juicios de Dios, eran sus las notas diferenciadoras.
Por el contrario, desde las antiguas Grecia y Roma, en donde tuvo
sus orígenes, el sistema acusatorio se aprecia en estados democráticos,
y de su condición esencial es el hecho de que la acusación es función
perfectamente diferenciada de la de juzgamiento, y que la defensa
tiene reales posibilidades de hacer efectivas sus aspiraciones.
Junto a la separación de las funciones de acusación y juzgamiento,
la oralidad, la publicidad, la realización de la prueba en juicio y la
imparcialidad del juez, son las condiciones más connotantes del
sistema acusatorio.
Se impone reconocer que en nuestro país imperaron sistemas de
corte inquisitorial, que fueron cediendo espacio, precisamente por el
constante reconocimiento de derechos fundamentales establecidos
en la Carta, que debían reflejarse en el proceso penal, hasta concluir,
especialmente por vía jurisprudencial, en la constitucionalización
del proceso penal.
Fue así como con ocasión de la entrada en vigencia de la Carta
de 1991, se perfilaron sistemas procesales (D. L. 2700 de 1991 y
Ley 600 de 2000) con alguna tendencia acusatoria hasta arribar a la
modificación sustancial que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002,
desarrollado por la Ley 906 de 2004 que contiene el nuevo código
de procedimiento penal, adoptándose un sistema con preferente
adscripción acusatoria.
Para entender la estructura del sistema penal acusatorio, es necesario
considerar las características básicas de los sistemas procesales penales
de origen anglosajón y continental europeo, como quiera que varios
de los institutos que lo fundamentan, se inspiraron en ellos.
Es importante recordar, tal como lo ha sostenido la Corte
Constitucional, que “… en la interpretación del nuevo Código
de Procedimiento Penal, se debe partir de la premisa de que la
estructura del mismo adoptada mediante el Acto Legislativo 03 de
31
16 Sentencia C-591 de 2005.
17 Claus Roxin, Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal, Bogotá,
2004.
18 Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Edit. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, Pág. 53.
19 Ibídem, p. 53.
2002 no corresponde exactamente a ningún modelo puro. La anterior
aseveración encuentra respaldo adelantando un parangón entre los
modelos acusatorios americano y continental europeo, que resalta las
características propias que presenta nuestro sistema procesal penal,
sistemas extranjeros que podrán ser tenidos en cuenta solo como un
elemento de juicio, de apoyo o de conocimiento para la comprensión
del nuevo sistema procesal penal”16.
2.3. Sistema Continental Europeo
Respecto a las características de este sistema la Corte Constitucional
en la citada sentencia C-591 de 2005, manifestó:
“…los modelos procesales penales de ascendencia continental
europea, si bien presentan ciertas particularidades, se rigen por
ciertos principios comunes del sistema acusatorio, como pasa a
explicarse.
a) En algunos países, la Fiscalía hace parte de la rama judicial. En
Alemania, por el contrario, es una autoridad independiente, es decir,
no hace parte de la rama ejecutiva ni de la judicial17. De allí que, como
afirma Roxin18, la Fiscalía no puede ser equiparada, de manera alguna,
a un juez; pero tampoco es una autoridad administrativa. Así pues,
dado que se le confía la administración de justicia penal, su actividad,
al igual que la del juez, no puede estar orientada a las exigencias
de la administración, sino que se encuentra vinculada a los valores
jurídicos, esto es, a criterios de verdad y justicia. En consecuencia,
un fiscal no puede ser obligado por su superior jerárquico a sostener
una acusación o a dejar de perseguir a un sindicado (sic).
b) En consonancia con lo anterior, el fiscal no es técnicamente
una “parte procesal”. De allí que no sólo debe reunir material de
cargo contra el imputado, sino que es su obligación “investigar las
circunstancias que sirvan de descargo”19.
20 Faustino Cordón Moreno. Las garantías constitucionales del proceso penal, Navarra,
2002, p. 21.
21 La StPO de 1987 (Ordenanza del Proceso Penal) establece las siguientes causales
de procedencia del principio de oportunidad cuando (i) el reproche por el
hecho es insignificante y no existe interés alguno en la persecución penal; (ii)
el interés en la persecución puede ser satisfecho de otro modo; (iii) el ofendido
puede llevar adelante por sí mismo la persecución penal; y (iv) existen intereses
estatales prioritarios.
22 Tribunal Constitucional Español, STC 90/ 1994.
c) De igual manera, la Fiscalía, en principio, está obligada a acusar
ante la ocurrencia de hechos punibles, en virtud del principio de
legalidad. En consecuencia, es el principio de legalidad y no
criterios de conveniencia, el que debe determinar cuándo ha de
iniciarse el proceso penal. De igual forma, aquél sólo puede terminar
anticipadamente en los casos en que así expresamente lo señale
la ley, sin que tal decisión pueda depender de la discrecionalidad
de funcionario alguno20. No obstante, en países como Alemania,
con fundamento en el principio de oportunidad, la Fiscalía puede
decidir sobre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del
procedimiento, aún cuando la investigación conduzca, con cierto
grado de probabilidad, al resultado de que el sindicado (sic) cometió
un delito. Con todo, es la ley, la que establece los casos en los cuales
resulta aplicable el mencionado principio21.
d) Existe una clara distinción de las funciones de acusación y
juzgamiento en órganos distintos. Así, el sistema se estructura sobre
una contienda entre dos partes, acusador y acusado, resuelta por un
funcionario judicial independiente e imparcial.
e) Uno de los principios básicos del sistema acusatorio de corte
europeo, es aquel de la “igualdad de armas”, encaminado a asegurar
que acusador y acusado gocen de los mismos medios de ataque y
de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, es
decir, “que disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación,
prueba e impugnación”22.
f) El juicio está regido por los principios de oralidad, publicidad
y celeridad. Así, todo lo que sucede en el proceso, bien sea el
interrogatorio del testigo, la producción de la prueba o los alegatos,
deben ser llevados a cabo oralmente. De igual manera, la etapa
33
23 Claus Roxin, ob. cit. p. 116.
24 Código Penal Alemán StGB y Código Procesal Penal Alemán StPO, Emilio
Eiranova Encinas (Coord.), Madrid, Ed. Marcial Pons, 2000, p. 186.
25 Paul W. Tappan, Criminal Procedure, Boston, 1990.
26 E. Hendler, Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, Ed. Ad Hoc,
Buenos Aires, 1996.
de juzgamiento es pública, con determinadas restricciones, con
el propósito de consolidar la confianza de la ciudadanía en la
administración de justicia; e igualmente, el juicio se debe llevar a
cabo en el menor tiempo posible, teniendo en cuenta que un proceso
penal afecta severamente los derechos fundamentales del sindicado
(sic), y asimismo, la efectividad de los medios de prueba disminuye
con el transcurso del tiempo23.
g) En materia probatoria, se presentan ciertas diferencias entre los
sistemas acusatorios de unos y otros países. Así, en Italia, las pruebas
obtenidas irregularmente son sometidas a un régimen de nulidades
procesales; en tanto que en Alemania, no existe una regla de exclusión
general y el juez debe realizar un juicio de proporcionalidad al
momento de analizar la validez de la prueba.
h) En lo que concierne a los juicios en ausencia, el Código Procesal
Penal Alemán, en su artículo 276 dispone “Un inculpado se considera
ausente si su residencia es desconocida o si reside en el extranjero y su
comparecencia ante el tribunal competente no es factible o apropiada”, y
más adelante, el artículo 285 reza “Contra el ausente no tendrá lugar
ninguna vista oral”24.
2.4. Sistema Anglosajón
En cuanto a este sistema, la misma Corporación señala sus aspectos
más importantes, así:
“a) Los fiscales federales son funcionarios del poder ejecutivo que
dependen directamente del Fiscal General de los Estados Unidos o “Attorney
General”, quien fija las pautas básicas que van a orientar a sus subalternos
en la persecución de delito25 y responde políticamente por las actuaciones
del órgano de investigación26. Se trata, por tanto, de una estructura rígida
y jerarquizada.”
27 Robert Carp, Judicial Process in America, Universidad de Houston, 1990.
28 Regla 5.1(a).
29 Código de Procedimiento Penal de Estados Unidos, Regla 5.1(c).
“b. Las órdenes de arresto son emitidas por un juez con base en una
“causa probable”, la cual, según exigencia de la Cuarta Enmienda
constitucional, debe estar apoyada en una declaración jurada. Una vez la
persona es capturada, en el menor tiempo posible, es llevada ante el juez
para la realización de una vista preliminar, durante la cual es informada de
sus derechos constitucionales, se le hace saber que tiene derecho a reclamar
la realización de una audiencia preliminar, el fiscal o “prosecutor” expone
los motivos que justifican privar de la libertad al ciudadano, y finalmente, el
juez decide si concede o no, bajo fianza, la libertad al indiciado”27.
En efecto, el Código de Procedimiento Penal de los Estados
Unidos28 prevé la acusación formal (“Indictment”) por el “Gran
Jurado” integrado por ciudadanos civiles, propósito con el cual
el fiscal presenta evidencia ante el mismo en audiencia reservada.
Cuando aquel –el Gran Jurado– determina que hay causa probable
para ello, emite la acusación formal. Con base en el Indictment, el
juez o la oficina administrativa de la corte (“Clerk’s Office”), emite
la orden de arresto. No se requiere entonces que también el juez
encuentre causa probable; tampoco es necesario, en ese caso, celebrar
la audiencia preliminar (“preliminary hearing”).
“c) Dentro del término de 15 días se debe realizar una audiencia preliminar
o “preliminary hearing”, cuyo objeto consiste en que el fiscal someta a
consideración del juez los cargos que considera suficientes para llevar al
ciudadano a juicio. Al término de la audiencia, el funcionario judicial
decide si el Estado ha satisfecho o no el requisito de demostrar, prima facie,
que existen razones para considerar al imputado responsable del delito en
cuestión, caso contrario ordenará retirar los cargos y la inmediata libertad
de aquél.”
Cuando no se ha emitido Indictment, y el acusado es arrestado con
base en declaración jurada, la audiencia preliminar (“preliminary
hearing”) se celebra dentro de los 10 días del arresto si la persona
esta encarcelada y dentro de los 20 días si la persona no esta privada
de la libertad29.
35
30 A partir del caso Brady vs. Maryland, la cláusula constitucional del debido
proceso obliga al fiscal a revelarle a la defensa toda evidencia que tenga en
su poder, así sea favorable al acusado. Ver al respecto, Corte Suprema de los
Estados Unidos, asunto Brady vs. Maryland, 373, U.S. 83 (1963).
31 Corte Suprema de los Estados Unidos, asunto Waller vs. Georgia, U.S. 39
(1984).
32 Ernesto L. Chiesa Aponte. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados
Unidos, Edit. Forum, 1995, p. 187.
“d) Antes del juicio, la defensa tiene el derecho a requerirle al fiscal que
descubra las pruebas exculpatorias, figura conocida como “discovery”30, con
el propósito de garantizar la vigencia del principio de igualdad de armas.
De igual manera, el fiscal puede realizar concesiones o “plea bargaining”
al sindicado (sic), a cambio de la aceptación de su responsabilidad, lo cual
implica renunciar a su derecho a un juicio. Los beneficios suelen consistir en
una rebaja de pena o en la imputación de menos cargos. Una vez acordada
la negociación debe serle comunicada al juez.”
En efecto, de acuerdo con la Regla 16 del Código de Procedimiento
Penal de Estados Unidos el fiscal debe descubrir a la defensa no solo
las pruebas o informaciones exculpatorias, sino además otro tipos de
evidencias, incluso declaraciones del acusado, sus antecedentes, etc.;
también tiene que identificar los documentos y objetos que intentará
usar en el juicio oral y, en algunos casos, un resumen del testimonio
anticipado del perito que el fiscal va a llamar como testigo en el juicio
oral.
“e) La siguiente etapa procesal, es decir, el juicio oral y público, tiene su
fundamento en la VI Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos,
según la cual “en todos los procesos criminales el acusado disfrutará del
derecho a un juicio rápido y público por un jurado imparcial del Estado
y Distrito donde se haya cometido el delito”. Este derecho se extiende no
sólo al acto del juicio propiamente sino a otras etapas procesales similares a
éste31; pero, desde hace más de un siglo ha quedado establecido que dicha cláusula
constitucional no se aplica para delitos menores o “petty crimes”32.
Con todo, el derecho de ser juzgado por un jurado solo aplica a la
etapa del juicio oral y no a las audiencias preliminares.
“f. El juicio se inicia con los alegatos del fiscal y continúan con aquellos
de la defensa. Se trata, simplemente, de presentarles al juez y a los miembros
33 Ver al respecto, Corte Suprema Americana, asunto Chambers vs. Mississippi, 410
U.S. 204 (1973).
34 Reid Hastie. La institución del jurado en los Estados Unidos, Madrid, Civitas,
1983.
35 Código de Procedimiento Penal de Estados Unidos, Reglas 29, 30.
36 William Pizzi,Trials without Truth. Why our system of criminal trials has become an
expensive failure and what we need to do to rebuild it, Tecnos, 1999, p. 60.
37 Corte Suprema de los Estados Unidos, asunto United States vs. Calandra, 414,
U.S. 338 (1974).
del jurado, el respectivo caso. Posteriormente, cada una de las partes aportará
sus pruebas, tendrá derecho a contrainterrogar o “cross examination”, y
además, de conformidad con la Enmienda Sexta constitucional “en todos los
procesos criminales el acusado disfrutará del derecho a carearse con
los testigos”33. Cabe señalar que el juez preside el debate, ya que se entiende
que son las partes quienes deben presentar sus pruebas y argumentaciones.
Luego de la rendición del veredicto34, el juez pronunciará inmediatamente
su fallo, en el sentido de absolución o culpabilidad.”
Oportuno es indicar que en juicios con jurado, es este (no el
juez) el que determina la culpabilidad o la absolución. Las reglas
de procedimiento penal autorizan al juez a anular un veredicto del
jurado de culpabilidad cuando el juez determina que la prueba
admitida en el juicio oral es insuficiente para soportar un fallo
de culpabilidad35. Este es un poder extraordinario que los jueces
usan excepcionalmente. La Corte Suprema de los Estados Unidos
ha clarificado que un veredicto se puede anular por el juez solo
cuando, “después de mirar la evidencia de la manera más favorable
a la fiscalía, ningún juzgado razonablemente pudiera encontrar los
elementos esenciales del delito más allá de duda razonable.” (Jackson
v. Virginia, 443 U.S. 307, 319 1979).
“g) Se trata de un proceso adversarial o “adversarial system”36 entre
dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones;
por un lado, un acusador, quien pretende demostrar la solidez probatoria de
unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su
inocencia.”
“h) En materia probatoria, la iniciativa queda en manos de las partes
y se aplica la regla de exclusión entendida como la inadmisibilidad,
en la etapa de juicio37, de evidencia obtenida en el curso de un registro o
37
38 Corte Suprema de los Estados Unidos, asunto Nardone vs. United States, 308,
U.S. 388 (1939).
39 Corte Suprema de los Estados Unidos, asunto Silverthorne, 251 U.S. 385 (1920).
40 Corte Suprema de los Estados Unidos, asunto Nix vs. Williams, 467 U.S. 431
(1984).
41 Claudio Vitalone. La función de acusar. Entre obligación y discrecionalidad, Nápoles,
1991, citado por O.J. Guerrero, Fundamentos Teórico Constitucionales del
nuevo proceso penal, Bogotá, 2005, p. 143.
detención contrarias a las garantías constitucionales, extendiéndose a
aquella cuyo origen está vinculado estrechamente con ésta, conocida, a
partir del asunto Silverthorne Lumbre Co. vs. United States como doctrina
del árbol envenenado o “fruits of the poisonous tree”, la cual ha venido
siendo atenuada en casos de vínculo atenuado38, fuente independiente39 y
descubrimiento inevitable40.
“i. En lo que concierne al principio de oportunidad, en el sistema
americano el fiscal goza de una cierta discrecionalidad para sustraerse de la
acusación, por razones tales como la causa probable, la insuficiencia de la
prueba o la victimización innecesaria del ofendido41”.
2.5. Conclusión
El máximo Tribunal Constitucional, luego de la comparación de
los esquemas continental europeo y anglosajón respecto del sistema
acusatorio adoptado por el Acto Legislativo 03 de 2002, mediante la
ley 906 de 2004, concluyó:
“(…) la realización de un parangón entre los modelos acusatorios
americano y continental europeo evidencia, una vez más, que el nuevo modelo
procesal penal colombiano no se adscribe a ninguno de los anteriores sino
que por el contrario presenta numerosas e importantes particularidades, que
es preciso tener en cuenta al momento de interpretar la Ley 906 de 2004”.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia sobre el particular ha
expresado lo siguiente:
“Tal parangón posibilita de inmediato reconocer que el modelo de justicia
bajo el régimen acusatorio insertado en la realidad procesal nuestra parece
tener un predominante origen en aquellos sistemas continentales europeos,
como que sigue siendo ostensible el predominio del principio de legalidad
42 C.S.J. Cas. Julio 27 de 2007, Proceso 26468 M.P. Alfredo Gómez Quintero.
43 SU-159 de 2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
44 Al afirmarse la improcedencia de la intervención de la víctima, en la práctica
de la prueba, aduciéndose que de admitirse se resquebrajaría la esencia del
sistema acusatorio al constituirse aquella en un segundo acusador, se reafirma,
en nuestra manera de entenderlo ese carácter adversarial, la definición de roles
y el principio de igualdad de armas, en la sentencia C-290 de 2007.
45 C-396 de 2007.
ejercido por el juez, que se hace manifiesto en la determinación del cambio
de radicación de un proceso, la definición de la conexidad y de competencia,
el decreto de medidas cautelares sobre bienes, el control de las medidas
asegurativas y sobre la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al
principio de oportunidad, o sobre el escrito de acusación, mediando en el
descubrimiento de los elementos probatorios y las pruebas, o interrogando
a los testigos, o en relación con la aprobación de los preacuerdos y
negociaciones celebrados entre Fiscalía y acusado que puede rechazar si
advierte vulneración de “garantías fundamentales”, además de decidir
sobre la pertinencia y admisibilidad de pruebas que se han de llevar al juicio,
asistiéndole inclusive la posibilidad al juez de control de garantías –no así
al de conocimiento-, de decretar pruebas de oficio en defensa de los derechos
y garantías (C-396 del 2.007)”42.
Con todo, bueno es decir, que el proyecto presentado a la Comisión
Permanente Constitucional que sirvió de base para sus trabajos y
luego para la expedición de la Ley 906 de 2004, fue basado en el
Código de Procedimiento Penal de Puerto Rico cuya tendencia es
anglosajona.
Es igualmente necesario recordar que frente a específicos temas
como el de la cláusula de exclusión, la propia Corte Constitucional
ha reconocido que nuestro sistema procesal ha tomado fuente en la
jurisprudencia norteamericana43.
La aproximación al carácter adversarial del sistema44 y al de
igualdad de armas, se ha reafirmado también por el Tribunal
constitucional, así como l condición imparcial del Juez de
Conocimiento y su imposibilidad de ordenar pruebas de oficio45.
Otro tanto ocurre frente al tema del descubrimiento de evidencia
y la posibilidad de recaudarla y hacerla valer en juicio por parte de la
39
defensa, tal como lo describe la Corte Constitucional en la sentencia
C-1194/05 en la que a pie de página sobre el particular expresa
“La doctrina especializada ubica el origen de la figura en el diseño
procesal norteamericano, particularmente en el proceso Roviaro
Vs United Status, del que conoció la Corte Suprema de los Estados
Unidos. Ante la necesidad de que la defensa tuviera oportunidad de
producir evidencias a su favor, la Corte Suprema estableció que, en
aplicación del principio de justicia procesal (fairness), la Fiscalía estaba
obligada a revelar la identidad de un testimonio que adujo como
prueba de cargo. Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia ha
extendido los alcances del principio buscando que la Fiscalía revele
información y evidencia relevante para el proceso, siempre y cuando
la misma no esté sujeta a una reserva específica. Entre las decisiones
más importantes en la materia figuran Money Vs Holohan 294 U.S.
103 (1935); Brady Vs Maryland, 373 U.S. 83 (1963) y United Status Vs.
Agurs, 427 U.S. 97 (1976) Ver, “Fundamentos teórico constitucionales
del nuevo proceso penal”. Oscar Julián Guerrero Peralta, Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005, p. 282”.
De manera que si bien, la estructuración de algunos institutos
permite deducir alguna tendencia al sistema continental europeo,
como por ejemplo el principio de oportunidad reglado, queda claro
que otros encuentran importante fuente en el sistema anglosajón.
Y lo anterior quizá porque como lo propone María Isabel
Velayos Martínez, cuando enfrenta la temática del testimonio de
referencia, esto desde hace más de diez años, “[S]on varías, y de
peso, las razones que han motivado el que en la búsqueda de un
tratamiento que aporte dosis aceptables de seguridad jurídica a la
cuestión de los testigos de referencia en el proceso penal, se haya
vuelto la vista hacia el modelo de proceder en el sistema jurídico
del common-Law.” Y luego, que “… en estos tiempos que corren se
observa como el legislador procesal español no disimula, aunque si
lo hace tácticamente, contemplar los ordenamientos americanos e
inglés cuando acomete reformas tan recientes y sustanciosas como
las últimas de regulación del mayor intervencionismo del Ministerio
Fiscal en la instrucción…” anticipando una conclusión incluso más
general al sostener que “[P]uede afirmarse, abundando más en este
aspecto, que están diluyéndose las barreras que tradicionalmente
han tendido a separar el llamado sistema de Civil Law o Continental
de aquel caracterizado como de Common Law. Ya no deben extrañar,
pues, – continua la profesora de Derecho Procesal de la Universidad
de Alicante –, las opiniones que se inclinan por sostener que la
tendencia de las reformas legislativas más recientes de los países
llamados democráticos, es a procurar la armonía de los sistemas
jurídicos tradicionales”46.
Tal vez, lo prudente será reconocer que el nuestro es un proceso
penal a la Colombiana, aunque en el cometido hermenéutico lo
recomendable sea, cuando así se precise necesariamente, recurrir
al método Teleológico e histórico de interpretación, si es que otros
como el gramatical, el sistemáticos y el de intereses y consecuencias,
no resulten suficientes (tal vez todos de manera concomitantemente),
para escudriñar el origen del respectivo instituto, pero siempre sin
perder de vista, como lo han reiterado nuestras cortes, el papel
especial que le corresponde al Fiscal Nacional, en el andamiaje de
nuestra administración de justicia. Véanse entre otros desarrollos, el
contenido en la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia
el 23 de abril de 2008, en el radicado No. 29118, con ponencia del
magistrado Sigifredo Espinosa Pérez.
ACTIVIDAD de ap ren dizaje 2
Enuncie dos características del sistema anglosajón recogidos
en el sistema procesal penal colombiano y explíquelas.
Enuncie dos características del sistema continental europeo,
tomadas por el sistema penal colombiano, explíquelas.
46 El Testigo de Referencia en el Proceso Penal: aproximación a las soluciones
angloamericanas. Universidad de Alicante, Tirant lo blanch, Valencia, 1998.
41
UNIDAD 3
47 Ley 600.
48 Ley 906 de 2004.
Principios Recto res y Garantías Procesales
3.1. Objetivo
3.1.1. Comprender y aplicar los principios rectores y las garantías
procesales en el sistema penal acusatorio colombiano.
3.2. Aspectos específicos de las normas rectoras
A diferencia de lo escogido por el Legislador de 200047, que
prefirió llamar su título preliminar, “Normas Rectoras”, el código48
que desarrolló la implementación del sistema de enjuiciamiento
con marcada tendencia acusatoria que introdujo el Acto Legislativo
03 de 2003, optó por denominarlo “Principios Rectores y Garantías
Procesales”.
Las precisiones conceptuales, que no son el propósito específico
del presente trabajo, referidas a las categorización de los principios,
las reglas, los valores, las normas y las normas rectoras, es temática que
ha merecido dedicados estudios y elaboradas discusiones respecto
de su naturaleza, clasificaciones, contenidos y alcances, en tanto

respecto de las que se proponen como tales se aduce que no se
corresponden con el concepto general y básico de norma, bajo su
49 Un estudio sobre el particular, puede leerse en FUNDAMENTOS DE DERECHO
PROCESAL PENAL. Conforme con el Nuevo Código de Procedimiento Penal.
Carlos Mario Molina Arrubla. Editorial Leyer. Enero de 2002. Págs. 11 y ss.
comprensión estructural, porque no comportarían un supuesto de
hecho y una consecuencia jurídica49.
Frente a lo último se refuta que, a diferencia de lo asumido por esa
postura, aquellas (las contenidas en la denominada parte dogmática
del código) efectivamente enuncian un supuesto de hecho y que la
consecuencia, así no esté presente en el mismo artículo, a manera
de reenvío se refleja en las repercusiones de su cumplimiento o su
inobservancia, según el caso, por las previsiones contenidas en los
subsiguientes desarrollos de la respectiva regulación (parte orgánica
o instrumental).
Desde el punto de vista del cumplimiento de la exigencia normativa
podrían considerarse las declaraciones de legalidad, cuando un
acto de investigación ha respetado los postulados dogmáticos y
las limitaciones a los derechos fundamentales se han ajustado en
su orden, trámite y resultados a la Constitución y a la Ley; y, en lo
que hace a los efectos negativos determinados por la oposición a
sus previsiones, se concretarían como declaraciones de ilegalidad,
inexistencia de actos procesales, determinaciones de nulidad, o
rechazos y exclusiones probatorias, en vía de ejemplo.
Desde otras perspectivas, se aduce que en el entendimiento de
que las normas contienen mandatos, prescripciones o prohibiciones,
las rectoras en realidad comportarían aquel carácter en la medida
en que de manera implícita en algunos casos contienen verdaderos
mandatos (respetar la dignidad humana), en otros comportan
prohibiciones (no limitar la libertad, salvo en los eventos, por los
motivos y con los requisitos previstos en la Constitución y la Ley) o
permisiones o autorizaciones (como el ejercicio integral del derecho
de defensa).
De otra parte, en la diferenciación entre principios y reglas, se
alude entre otras condiciones, a la de ser generales los primeros
(universales) y particulares o especiales las segundas, o finalmente,
contrastes de orden cualitativo y cuantitativo, por sus alcances y la
43
naturaleza de unas y otras, pero en fin que ambos son especies del
continente constituido por la norma.
En relación con la temática Alexy expone50:
“(…) Tanto las reglas como los principios son normas porque
ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con
ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión
y la prohibición. Los principios, al igual que las reglas, son razones
para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un
tipo muy diferente. La distinción entre reglas y principios es una
distinción entre dos tipos de normas”.
Y en la comparación entre principios y normas, de los primeros
se invoca su condición de precedentes y generales, en tanto de las
segundas, concreción de algunos de aquellos, además de forma
positivizada, por lo cual tienen un carácter vinculante y coercible,
pero restringido.
En medio de los principios, las reglas y las normas rectoras,
especial atención merecen igualmente los valores, pues que si bien
suelen catalogarse como meras aspiraciones ideológicas e incluso
como expectativas utópicas, no puede perderse de vista que los
mismo en un Estado moderno y garantista, se constituyen en la
esencia dogmática, ideológica y política de las pretensiones sociales
y democráticas del mismo, y tienen que permear todo el sistema
penal, si al mismo se le atribuye como una de sus funciones, la de
lograr un orden justo y la convivencia pacífica, frente a las cuales el
procedimiento penal, que lejos está entonces de ser “adjetivo” como
se calificó en una concepción ya superada, se torna eminentemente
sustancial y esencialmente constitucional.
Vale la pena la cita in extenso, de lo ilustrado al respecto por Yesid
Ramírez Bastidas y Raquel de Ramírez en PRINCIPIALISTICA
PROCESAL PENAL51, obra que se constituye en un hito sobre la
materia en la doctrina nacional, y que en nuestra manera de ver, es
50 TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Robert Alexy. Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid 1993. Pág. 83.
51 Ediciones Jurídicas GUSTAVO IBÁÑEZ, Bogotá, D. C. 2002.
52 “Gregorio Peces-Barba. Ética, poder y derecho, México, BEFDP, 2000, pág. 61”.
53 “Ignacio de Otto. Derecho Constitucional, Barcelona, Edit. Ariel, 1998. pág. 76. Y,
Corte Constitucional, Sent. T-406 de 1992”.
54 FUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL PENAL. Conforme con el Nuevo
Código de Procedimiento Penal. Carlos Mario Moreno Arrubla. Op. Cit.
55 MONOARQUICA, PRINCIPIALÍSTICA JURÍDICA O LOS PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO. Hernán Valencia Restrepo. Editorial Temis,
Bogotá, 1999. 2ª ed. Pág. 54.
de obligatoria consulta y estudio sobre el particular. Específicamente
respecto de los valores, se lee:
“Son el soporte del fundamento y la finalidad de la organización
política y se señalan como superiores por constituir la moralidad del
poder y del Derecho en el paradigma político de la modernidad, a
la libertad, la igualdad, la solidaridad y la seguridad jurídica, bajo el
presupuesto que la dignidad humana se realiza a través de la vida
social52”.
“La convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento,
la libertad y la paz están plasmados en el Preámbulo de la Constitución;
la solidaridad, el respeto por la dignidad humana, el pluralismo
político (art. 1); el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la
efectividad de los principios, derechos y deberes, la participación…,
del art. 2; la diversidad étnica y cultural, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás…”
“Esa condición de valores fundantes del orden político y de la paz
social, les otorga una enorme generalidad y por tanto una textura
interpretativa abierta dentro de la cual caben varias fijaciones de sentido
que dependen de una elección correspondiente al Legislador teniendo en
cuenta que su carácter programático significa un conjunto de propósitos
que deben irradiar todo el tramado institucional, permitiendo inclusive
a la jurisprudencia valerse de ellos para resolver una situación específica
o para valorar otras normas o instituciones53,…”
Respecto de los principios generales del derecho propiamente
tales, tanto en la obra citada en el párrafo anterior, como en otros
estudios de derecho procesal penal54, se conviene en admitir que
“… son normas jurídicas fundamentales, imperativas, universales,
tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas, que sirven
para crear, interpretar e integrar el ordenamiento”55.
45
56 Proceso Penal Acusatorio. Ensayos y Actas. Luis Camilo Osorio y Gustavo
Morales Marín. Ediciones Jurídicas Ibáñez. Bogotá, 2004. pág. 122.
Los principios rectores tienen alcances de orden sistemático y
hermenéutico, en la medida en que se constituyen en el eje dogmático,
programático, ideológico y en la esencia política de la regulación
normativa que preceden y presiden; por lo cual, tal como lo ordena
la propia Ley 906 de 2004 en su artículo 26, sus previsiones “… son
obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este
código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”
Afortunada fue entonces la determinación finalmente asumida
al interior de la Comisión Constitucional Redactora, cuando en
las discusiones del proyecto de Código triunfó la postura que
prefería la inclusión de tales previsiones como título preliminar,
pues manifestaciones hubo en contra, con la tesis de que resultaría
“… innecesario que el código de procedimiento penal contenga
un Unidad de principios rectores idénticos a los consagrados en la
Constitución Política56” con lo que sería suficiente (“necesaria”) la
norma de integración.
Ilustrativa explicación sobre la utilidad e importancia de la
incorporación de los principios rectores en el ordenamiento legal, es la
que ofrece Martínez Rave:
“Los principios rectores son aquellos que consagran la filosofía y
orientación que el procedimiento penal tiene en cada país. Por eso
generalmente se encuentran en la Constitución Política, señalados
en forma expresa o tácita. Este ha sido el motivo por el cual muchos
tratadistas consideran que es necesario incluirlos en el Código
de Procedimiento Penal por cuanto al estar consagrados en la
Constitución deben aplicare en todos los estatutos procesales…”
“(…), estimamos acertada la inclusión expresa en el Código
de Procedimiento Penal por cuanto las características propias de
ese procedimiento, por estar dirigido a consagrar excepciones
o limitaciones a los derechos reconocidos, da la posibilidad a
los funcionarios de abusar de ellos. Creemos que así no solo los
funcionarios que deben aplicarlos sino las demás personas que
intervienen en los procesos los recuerdan más fácilmente y se impide
57 Procedimiento Penal Colombiano, Editorial Temis, Bogotá, 1994. Octava Ed.
Pág. 11.
58 Principalística Procesal Penal… Op. Cit.
59 La doctrina (Hart, Dworkin, Alexy, Raz) establece diferencias conceptuales
entre principios y normas, por razones que reflejan sus posturas dogmáticas,
y que se explican en la perspectiva que cada escuela asume conforme con el
desarrollo filosófico que la inspira.
su desconocimiento, sirviendo a la vez de pauta de interpretación
normativa y probatoria”57.
Ahora bien, igualmente se distingue entre principios y normas
rectoras, bajo el entendido que los primeros son precedentes a las
segundas, en tanto comportan “valores fundamentales vigentes en
una sociedad”, y que estas en realidad son la positivización de los
primeros.
“La norma rectora –dicen Yesid Ramírez y Raquel de Ramírez58–
no crea el principio sino que lo recoge y positiviza para destacarlo con
mayor fuerza; esa rectoría normativa le otorga el poder de imponerse
a contenidos normativos de valor opuesto, de manera que la validez
de las otras normas depende de la observancia del sentido de los
valores fundamentales que allá se contienen, cuya integridad deben
custodiar los jueces como promotores generales del ‘imperio de la
ley’ (arts. 228 y 230 C. P.), que es la convivencia en medio de las leyes
producidas dentro de la Constitución por voluntad popular y con
garantía plena de los derechos humanos fundamentales”.
La expuesta diferenciación establecida entre los principios y las
normas rectoras59, específicamente en cuanto hace a la condición ex
ante que se atribuye a los primeros, mientras que las segundas les
siguen en el tiempo y se concretan por su positivización, parece no
materializarse estrictamente en la nomenclatura preferida por el
Legislador de 2004, pues si bien en el epígrafe del Título Preliminar
prefirió, tal como se dejó reseñado ab initio, la denominación de
“Principios”, parece que lo hace sin distinción de la otra categorización,
tanto que al disponer su aplicación prevalente, en el artículo 26 del
mismo, utiliza la expresión “normas rectoras”.
Todo así, lo trascendente es la reafirmación del carácter ontológico
del Título Preliminar del Código de Procedimiento Penal desarrollado
47
60 Por mandato del artículo 3º de la Ley 906 de 2004, en “la actuación prevalecerá
lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por
Colombia, que traten sobre Derechos Humanos y que prohíban su limitación en
los estados de excepción, por formar parte del Bloque de Constitucionalidad”.
61 Consúltense, entre otras, las sentencias C-372-02 y C-152/04.
62 Sentencia C-038/95 M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
por la Ley 906 de 2004, en tanto el mismo concreta los postulados
superiores previstos en la Carta y aun aquellos que integran el
llamado bloque de constitucionalidad60, con lo cual se materializa
y enfatiza la llamada constitucionalización del proceso penal, en la
búsqueda democrática de lograr la eficiencia del sistema de control
social último, procurando celosamente la perfecta tensión de sus
aspiraciones de justicia y convivencia pacífica, con la exigencia del
respeto sublime de las garantías procesales superiores, en las que
cabría enumerar postulados como el de las formas propias del juicio,
su legalidad previa, cierta y estricta; el principio de juez natural,
independiente e imparcial; la dignidad humana y la presunción de
inocencia, la libertad, la igualdad; en fin, todos aquellos axiomas que
reflejan la condición social, democrática y de derecho del sistema de
enjuiciamiento que se proponga como método para el ejercicio del
ius puniendi.
Dijo desde antaño la Corte Constitucional61:
“Ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto
en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y
enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos
fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal
y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que
el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos
delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos
constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y
límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi
debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales.
Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los
derechos y la dignidad de las personas”62.
63 Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
autor, catedrático y formador de la Escuela de Estudios e Investigaciones
Criminalísticas y Ciencias Forenses de la Fiscalía General de la Nación.
64 Ver las sentencias y C-406 de 1996 y 14 y C-251 de 1997.
Por todo lo dicho, tal como lo propone Mario Nicolás Cadavid
Botero63, en sus conferencias dentro del seminario “Técnicas del juicio
Oral en un Sistema Acusatorio”, las normas rectoras, tienen un “carácter
hermenéutico general”, son “orientadoras de la actividad procesal”,
son “de obligatorio cumplimiento” y de “contenido prevalente”.
Se constituyen en el faro que ilumina la interpretación y aplicación
de los demás institutos previstos en las restantes normas del Código
de Procedimiento Penal, con lo cual ante dificultades hermenéuticas,
surgirá impositivo preferir la interpretación que más se ajuste a sus
postulados, aun si se trata de divergencias entre normas procesales
que hacen parte del bloque de constitucionalidad, incluso atendiendo
la cláusula pro homine, es decir la que favorezca la efectividad de los
derechos humanos de los ciudadanos o su mejor ejercicio64.
En los casos en que dos principios rectores entren en tensión,
el asunto se resolverá aplicando los test de proporcionalidad, de
razonabilidad y de ponderación, conforme lo aclara incluso uno de
los postulados más innovadores y trascendentes de la propia Ley
906 de 2004 en su artículo 27.
Finalmente dígase que Cadavid Botero, expone una clasificación
de las “normas rectoras” del Código de Procedimiento Penal, que
además de facilitar su estudio, explica de manera suficiente y
adecuada la naturaleza de las mismas, atendiendo a su contenido
deontológico, axiológico y filosófico, así:
- Normas de Naturaleza o Contenido Fundante
- Normas de Naturaleza o Contenido Garantista
- Normas de naturaleza o Contenido Funcional
3.3. Normas de Naturaleza o de Contenido Fundante
Explican la razón de ser del sistema, de tal forma que su contenido
o esencia, independientemente de la estructura externa, permiten
49
afirmar si el mismo se fundamenta en la denominada “Seguridad
Nacional” o en la denominada “Seguridad Individual”.
Marcan el derrotero filosófico y teleológico del sistema procesal
penal, como mecanismo de represión o como herramienta para
administrar justicia.
El tratamiento preferente a la dignidad humana, refleja la imposición
de sostener a ultranza el carácter antropocéntrico del Estado Social
y Democrático de Derecho, cuya razón de ser es precisamente el ser
humano, considerado en su esencia y su trascendencia.
Son normas de contenido fundante, las referidas a:
Dignidad Humana (artículo 1º)
Libertad (artículo 2º)
Prelación de los tratados internacionales (art. 3º)
Igualdad (artículo 4º)
Restablecimiento del derecho (artículo 22)
Principio de imparcialidad (artículo 5º)
Principio de Lealtad (artículo 12)
Moduladores de la actuación (art. 27)
3.4. Normas de Naturaleza o de Contenido Garantista
Se constituyen en herramientas eficaces, para que cualquier
interviniente pueda no sólo rogar jurisdicción sino igualmente sacar
avante su pretensión, dentro del marco de la realización de justicia
material y de la tutela judicial efectiva.
Sirven para equilibrar el conflicto intersubjetivo de intereses resistidos.
Comportan garantías sustanciales, procesales y de ejecución.
Son normas de contenido garantista:
Legalidad (artículo 6º)
Presunción de inocencia (artículo 7º)
Derecho de defensa (artículo 8º)
Derecho de las víctimas (artículo 11)
Gratuidad (artículo 13)
Derecho a la intimidad (artículo 14)
Derecho de contradicción (artículo 15)
Inmediación (artículo 16)
Publicidad (artículo 18)
Juez natural (artículo 19)
Doble instancia (artículo 20)
Cosa Juzgada (artículo 21)
Cláusula de exclusión (artículo 23)
Ámbito de la Jurisdicción común (artículo 24)
3.5. Normas de Naturaleza o de Contenido Funcional
Son normas de contenido técnico, que permiten el normal
desarrollo de la actuación. Se relacionan con el principio de estricta
legalidad de las formas; pero además comportan igualmente,
referentes obligatorios de respeto a los valores superiores y los
derechos fundamentales, en tanto obligan al acatamiento de los
ritos procesales, pero no por una mera genuflexión al procesalismo,
esto es del cumplimiento de la forma por la forma misma, sino en la
medida en que hagan efectivos los fines ónticos de los respectivos
institutos procesales, es decir, su razón de ser, conforme lo exigen la
fases históricas del procedimentalismo y de la jurisdicción65.
Son normas de contenido funcional.
Actuación Procesal (artículo 10)
65 Régimen Procesal Penal Colombiano, Mario Nicolás Cadavid Botero, Grupo
Editorial Leyer, Medellín, 1996.
51
Concentración (artículo 17)
Oralidad (artículo 9º)
Tampoco es del caso desarrollar, en este trabajo, cada uno de
los principios rectores y las garantías procesales, en la medida
en que sobre el tema de derechos fundamentales, se cuenta con
módulo particular, en el cual de manera puntual se estudian los
contenidos axiológicos de las normas rectoras, mismas que como
se dejó explicado, son precisamente principios y valores superiores
positivizados.
Todo así, se impone reiterar que el sistema de enjuiciamiento penal
adoptado por la Ley 906 de 2004, propugna por ajustarse de mejor
manera a los contenidos garantistas a que aspira el Estado Social y
Democrático de Derecho que pregona la Constitución Política de
1991.
ACTIVID AD de ap ren dizaje 3
1. Los principios que contiene la Ley 906 son de aplicación
directa o son criterio de interpretación del código de
procedimiento penal. Explique su respuesta.
2. Explique la diferencia entre normas fundantes,
garantistas y funcionales.

53
UNIDAD 4
Instituciones Básicas del Sistema Penal
Acusato rio
4.1. Objetivos
4.1.1. Comprender las Instituciones Básicas del Sistema Penal
Acusatorio introducidas por el Acto Legislativo 003 de 2002.
4.1.2. Comprender la trascendencia de la distinción entre
funcionarios que investigan y acusan, de aquellos a los que
corresponde la fase de juzgamiento; de la función de control de
garantías; de la supresión del principio de permanencia de la prueba;
de la introducción del principio de oportunidad; del reconocimiento
especial de las víctimas; y de la relevancia de un juicio público, oral,
contradictorio y concentrado.
4.2. Elementos básicos del sistema
Dentro de las características esenciales del sistema acusatorio se
identifican instituciones que se constituyen en su columna vertebral.
La incorporación en el proceso penal colombiano de específicos
institutos jurídicos, permite afirmar, como lo ha reconocido la
jurisprudencia, una clara tendencia acusatoria del sistema judicial
adoptado por el Acto legislativo 03 de 2002, desarrollado por la Ley
906 de 2004.
Por lo anterior, es preciso aludir de manera específica a conceptos
que distinguen el nuestro como un sistema ajustado al principio
66 Título V, Unidad 1, Art. 116, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002.
acusatorio: la distinción entre funcionarios que investigan y acusan,
de aquellos a los que corresponde la fase de juzgamiento; la función
de control de garantías; la supresión del principio de permanencia de
la prueba; la creación del principio de oportunidad; el reconocimiento
especial de las víctimas; y la reafirmación del juicio público, oral,
contradictorio y concentrado.
4.3. Distinción entre funcionarios que investigan y acusan de los que juzgan
No obstante que la Fiscalía General de la Nación sigue adscrita
a la Rama Judicial del Poder Público66, y conserva excepcionales
facultades para limitar derechos fundamentales como las de
ordenar allanamiento y registro, interceptación de comunicaciones
y capturas, sus funciones no son de carácter judicial, toda vez que
están esencialmente concernidas con la actividad investigativa que
desarrolla a través de los organismos de policía judicial, y se concreta
en la recolección de elementos materiales probatorios, evidencia
física e información legalmente obtenida, que le permitan sustentar
sus pretensiones ante los jueces de garantías o de conocimiento,
al formular imputación, obtener las medidas precautelativas que
resulten necesarias, formular acusación y solicitar un fallo de
culpabilidad.
Es la policía judicial, bajo la dirección, coordinación y control del
fiscal del caso, la encargada de materializar los actos de investigación
encaminados a la recolección de la evidencia, que permita alcanzar
y fundamentar los grados de persuasión que se requieren en cada
momento procesal, inferencia razonable, probabilidad de verdad y
conocimiento más allá de toda duda razonable.
Todo en desarrollo de la gestión averiguatoria que se planea en
equipo y se traduce en el programa metodológico, herramienta que
tiene por objeto organizar y explicar la investigación adelantada con
el fin de identificar los medios cognoscitivos para demostrar, más
allá de duda razonable, la ocurrencia del delito y la identidad del
autor o partícipe.
67 Sentencia C-591 de 2005.
La estructura procesal fue modificada entonces de manera
trascendental por el Acto Legislativo y la ley que lo desarrolló,
porque si bien se mantuvo la distinción entre la fase de investigación
y la de juzgamiento, se preponderó la importancia de ésta última, en
la que en realidad se construye la prueba, con estricto cumplimiento
de los principios propios del sistema acusatorio, esto es, oralidad,
publicidad, celeridad, concentración e inmediación; y, con respeto de
las garantías fundamentales, especialmente la de dignidad humana.
4.4. La función de control de garantías
De manera amplia sobre el particular, expuso la Corte
Constitucional:
“Una de las modificaciones más importantes que introdujo el
Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue
la creación del juez de control de garantías, sin perjuicio de la
interposición y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea del caso,
con competencias para adelantar (i) un control sobre la aplicación del
principio de oportunidad; (ii) un control posterior sobre las capturas
realizadas por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control
posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e
interceptación de llamadas; (iv) un control previo para la adopción de
medidas restrictivas de la libertad y (v) decretar medidas cautelares
sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida
adicional que implique afectación de derechos fundamentales y que
no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerte
que el juez de control de garantías examinará si las medidas de
intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicas
(sic) por la Fiscalía General de la Nación, no sólo se adecuan a la ley,
sino si además son o no proporcionales, es decir, si la medida de
intervención en el ejercicio del derecho fundamental (i) es adecuada
para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo;
(ii) si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para
alcanzar el fin; y (iii) si el objetivo perseguido con la intervención
compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del
derecho y la sociedad”67.
La creación de la función de control de garantías, también
explicita la característica acusatoria esencial consistente en la
separación de las labores de investigación de las funciones de
contenido jurisdiccional. De esta manera se establece la separación
funcional del ente que detenta la facultad de persecución, de aquel
al que le corresponde verificar que los actos tendientes al recaudo de
evidencia, a su aseguramiento, al restablecimiento del derecho y la
reparación, o la comparecencia del procesado a juicio que comporten
limitación a derechos fundamentales, se ajusten a los requerimientos
constitucionales y legales.
El control de garantías fue asignado a los jueces penales
municipales. Con todo, en las localidades en las que no se cuente
con los mismos, tal función puede ser ejercida por funcionarios de
otra especialidad, previa asignación por parte del Consejo Superior
de la Judicatura. Se instituye además que su ejercicio, determina
impedimento para actuar como juez de conocimiento.
Adicional a lo anterior es necesario precisar que si bien el artículo
39 de la Ley 906 de 2004, impone que la función de garantías deba
cumplirla el juez del lugar de los hechos, es claro que el factor territorial,
no puede ser determinante de una competencia que está referida a la
naturaleza de la función de control constitucional y legal de los actos
que limiten derechos y garantías ciudadanas. Siendo esto así, surge
razonable que la misma pueda cumplirse por el juez penal, promiscuo
municipal, o el que haga sus veces, de cualquier lugar del país.
Mediante el artículo 3º la Ley 1142 de 2007, reformó el 39 de la
906 de 2004, en cuanto introdujo la posibilidad de que la función de
control de garantías pueda ejercerse por el juez penal municipal del
territorio donde se realizó la aprehensión, o por aquel donde por
razones de urgencia o seguridad, haya sido recluido el capturado,
esto, así la captura se haya producido en lugar distinto al de la
comisión de la conducta punible.
De igual manera, ante aquel juez distinto al del lugar de la
ocurrencia del delito podrá formularse imputación, solicitarse la
imposición de medida de aseguramiento o realizarse cualquiera otra
solicitud dentro del mismo asunto, posibilidad que se introdujo por
la reforma a que se ha hecho referencia.
68 Parágrafo 3º del artículo 3º, que reformó el artículo 39 de la Ley 906 de 2004.
69 Art. 155 de la Ley 906 de 2004.
Es oportuno anotar que la citada ley 1142 de 2007 creó la figura del
juez de control de garantías ambulante, para que actúe en los sitios
donde solo existe un juez municipal y, además, se trate de un lugar
en el que el traslado de las partes e intervinientes se dificulte por
razones de transporte, distancia, fuerza mayor u otras análogas68.
En los casos de competencia de la Corte Suprema de Justicia, la
función de juez de control de garantías es ejercida por un Magistrado
de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-591 de 2005, declaró
exequible el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, “en
el entendido que se refiere a los casos previstos en el numeral 4 del
artículo 235 de la Constitución”. Y agrego:
“Por lo tanto, cuando el legislador dispuso que en los casos que
conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de juez de control
garantías será ejercida por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, no se viola la Constitución, por cuanto, esta norma
se aplica únicamente para la investigación de los funcionarios a que se
refiere el numeral 4 del artículo 235 Superior, para los cuales, como ya
se indicó anteriormente, la misma disposición les consagró un fuero
sólo para la etapa del juzgamiento.” (Subraya fuera de texto).
Quiere decir lo anterior que tratándose de los servidores con
fuero legal señalados en el numeral 9 del artículo 32 de la Ley 906 de
2004, el control de legalidad lo realiza el juez penal municipal con
funciones de control de garantías conforme al artículo 39 ibídem.
4.5. Juicio público, oral, contradictorio y concentrado
El juicio se rige por principios de oralidad, publicidad, contradicción
y concentración los que, junto a la separación de las funciones de
acusación y juzgamiento, así como la supresión del principio de
permanencia de la prueba, se constituyen en características propias
de un sistema acusatorio.
El proceso penal acusatorio discurre a través de las audiencias
que lo integran, las que, salvo asuntos excepcionales69, son de
70 Arts. 29 y 250 de la C. P.
71 Art. 284 de la Ley 906 de 2004.
72 Art. 16 de la Ley 906 de 2004.
carácter público y con intervención de quienes tienen interés en las
consecuencias jurídicas y prácticas de las decisiones que se adopten
por los jueces, integrándose de esta manera componentes de génesis
democrática, concretados en la facultad de los asociados de tomar
parte en la configuración de las determinaciones que los afecten, así
como vigilar y controlar el cumplimiento de la función de administrar
justicia asignada al Estado.
Igualmente son propios del sistema los principios de igualdad de
armas y de lealtad, que se concretan en la exigencia del descubrimiento
oportuno de las evidencias que se van a practicar en el juicio oral, de
tal forma que las partes pueden conocer y controvertir los medios de
convicción, garantizándose el principio de inmediación y propiciando
que el juez pueda tomar una decisión imparcial, fundada en el
conocimiento que adquiere de manera directa.
4.6. Supresión del principio de permanencia de la prueba
Antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 003 de 2002,
desarrollado por la Ley 906 de 2004, en los sistemas de enjuiciamiento
penal vigentes en Colombia, regía el principio de permanencia de la
prueba, en tanto el propio instructor practicaba actos de investigación
a los que de manera automática se les atribuía el carácter de prueba,
la que desde su propia génesis se constituía en fundamento de
decisiones que afectaban derechos fundamentales, incluso, de la
propia sentencia que ponía fin al proceso.
En la nueva legislación procesal penal, es mandato de rango
constitucional70 y rector, según el cual, salvo lo previsto para la
anticipada71, solamente tendrá carácter de prueba y podrá ser
valorada como tal “… la que haya sido producida o incorporada en forma
pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el
juez de conocimiento”72, en el juicio oral.
Tan celosamente protege el sistema acusatorio implementado en
Colombia el principio de inmediación, que prohíbe la práctica de
pruebas a través de comisionado, instituto pacíficamente aceptado
en los sistemas anteriores y del cual es preciso reconocer ahora su
contraposición con el principio de inmediación. De la misma manera,
es necesario resaltar el respeto al principio de concentración, en
términos de razonabilidad, pero con tal alcance que el inciso final del
artículo 454 de la Ley 906 de 2004 dispone, que en caso de verificarse
una suspensión del juicio oral que incida, por el transcurso del
tiempo, “en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo
de los resultados de las pruebas practicadas, esta será repetida.”
Igual proceder debe asumirse si “en cualquier etapa del juicio oral se
debe cambiar de juez.”
En relación con la eliminación del principio de permanencia de
la prueba la Corte Constitucional, en la providencia que se viene
citando, resaltó:
“Este es uno de los principales cambios que distinguen al nuevo
Sistema Penal Acusatorio, en la medida en que el centro de gravedad
gira alrededor de la audiencia del juicio oral, como escenario
privilegiado para la práctica, presentación y admisión de la evidencia
- física, testimonial, documental y pericial - como prueba.
“Las implicaciones que genera hoy, la producción de la prueba en
el juicio oral, son trascendentales en la medida en que a diferencia
de lo que ocurría en el sistema anterior, en las fases de indagación e
investigación y en las audiencias previas al juicio propiamente dicho,
no se produce prueba alguna, es decir, los elementos materiales
probatorios, evidencia física, e información legalmente obtenida y
los demás medios de conocimiento no son ya valorados ni tenidos
como tal, aún cuando éstos se presenten para sustentar algunas
pretensiones en audiencias preliminares ante el juez que cumple
funciones de Control de Garantías.”
4.7. El principio de oportunidad
El principio de oportunidad tiene por especial finalidad racionalizar
el derecho penal, para concentrar sus esfuerzos en casos que revistan
trascendencia a los intereses de la sociedad, renunciando al ejercicio
de la acción, en los que si bien sería viable su aplicación, razones de
oportunidad y de política criminal, hacen preferible su declinación.
73 Sentencia C-591 de 2005.
La norma constitucional dispone “La Fiscalía General de la
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y
realizar la investigación de los hechos que revistan las características
de un delito…”. “No podrá, en consecuencia – continúa la norma –,
suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo
en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del
Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del
juez que ejerza funciones de control de garantías.”
En relación con este tema, la Corte Constitucional expresó:
“(vii) El poder de disposición del proceso también fue modificado
en cuanto a su alcance por el constituyente derivado de 2002, ya
que se consagró a nivel constitucional el principio de oportunidad, por
oposición al principio de legalidad. El principio de oportunidad ha
sido reconocido en múltiples ordenamientos penales del mundo, y
se basa en el postulado de que la investigación penal requiere no
solo que exista suficiente mérito para acusar por razones fácticas y
jurídicas, sino que no existan razones de oportunidad para archivar
el proceso, esto es, razones válidas por las cuales el Estado puede
legítimamente optar por no perseguir penalmente una conducta, en
los ‘casos que establezca la ley’ y ‘dentro del marco de la política
criminal del Estado”73.
ACTIVID AD de ap ren dizaje 4
Describa tres actividades que el fiscal deba realizar en
cumplimiento de la función de acusación.
Describa tres actividades que el juez de conocimiento deba
realizar de manera exclusiva.
Explique por qué razones el principio de permanencia de
la prueba no opera, por regla general, en el sistema acusatorio
colombiano.
61
UNIIDAD 5
Proceso Penal Colom biano
5.1. Objetivos
5.1.1. Distinguir las fases que componen el nuevo sistema de
procedimiento penal en Colombia.
5.1.2 Ubicar los límites, términos y funcionarios que intervienen
en cada una de las fases del sistema acusatorio Colombiano.
Reconocer las audiencias más importantes que delimitan cada
una de las fases del procedimiento.
5.2. Fases del Proceso Penal Colombiano
El proceso penal acusatorio tiene dos etapas claramente definidas:
una es la investigación, de la que además forma parte la fase de
indagación; la otra es la de juicio.
Corresponde anticipar que la fase de indagación comienza con la
noticia criminal y termina con la formulación de la imputación, con
la que se da lugar a la investigación propiamente tal, la que concluye
a su vez con la presentación del escrito de acusación, que da inicio a
la etapa de juicio, misma que termina con la ejecutoria de la sentencia
que pone fin al proceso.
5.2.1. Indagación
El ejercicio de la acción penal está a cargo de la Fiscalía General
de la Nación, que tiene la obligación de realizar las investigaciones
74 Sentencia C-1194 de 2005.
75 Ley 906 de 2004. Artículo 202. Órganos que ejercen funciones permanentes
de Policía Judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen
permanentemente funciones especializadas de Policía Judicial dentro del
proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos:
1. La Procuraduría General de la Nación, 2. La Contraloría General de la
República, 3. Las autoridades de tránsito, 4. Las entidades públicas que ejerzan
funciones de vigilancia y control, 5. Los directores nacional y regional del Inpec,
los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y
vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario, 6.
Los alcaldes, y 7. Los inspectores de policía. De acuerdo con el Parágrafo de la
norma citada, “Los directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal
General de la Nación, determinarán los servidores públicos de su dependencia
que integrarán las unidades correspondientes”.
cuando se produzcan hechos que revistan características de delito
y existan como requisito esencial para adelantar esta pretensión,
motivos y circunstancias fácticas que indiquen su posible comisión.
Frente a la naturaleza jurídica de la fase de investigación y sus
características, la Corte Constitucional74 se ha manifestado de la
siguiente manera:
“La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina
la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del
presunto ilícito. Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son
fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan
pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la
indagación a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía
judicial75, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser
objeto de investigación y juicio. La fase de indagación es reservada
y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada
apenas por los datos que arroja la notitia criminis.” (Subraya y
resalto fuera de texto).
La Policía Judicial al recibir la noticia criminal a través de denuncia,
querella, petición especial, o de manera oficiosa, debe realizar el
reporte de iniciación en forma inmediata y por el medio más expedito,
momento desde el cual el fiscal asumirá la coordinación, dirección y
control jurídico del caso. Aquella desarrollará labores de indagación,
adelantando actos urgentes tales como inspección al lugar del hecho,
inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios de conformidad
con el artículo 205 de la Ley 906 de 2004.
Cumplido lo anterior, mediante el informe ejecutivo que deberá
presentarse dentro de las treinta y seis horas siguientes, la policía
judicial dará conocer al Fiscal los resultados de su actividad en forma
detallada, con el fin de establecer la ocurrencia de un acto delictivo y
sus probables autores o partícipes.
El trabajo en equipo se planea, determina, controla y desarrolla
mediante el programa metodológico, que es una herramienta de
trabajo que permite organizar y explicar la investigación, con el fin
de identificar los medios cognoscitivos para demostrar, más allá de
duda razonable, la ocurrencia del delito y la responsabilidad de su
autor o partícipe.
Es pertinente mencionar que el inicio del programa metodológico
no depende del diligenciamiento de un protocolo o de un documento,
basta la comunicación pronta, oportuna y eficaz por cualquier medio,
entre el fiscal y el equipo de policía judicial, en virtud de la cual se
imparten órdenes para el desarrollo de sus propósitos, en procura de
establecer si la conducta de la que se tuvo noticia existió, si la misma
tiene las características de un delito, quienes fueron sus autores o
partícipes; y la obtención de medios cognoscitivos que permitan
conocimiento sobre el particular.
Conviene igualmente señalar que el programa metodológico
debe ser flexible, en tanto debe ajustarse a medida que avanza la
investigación; sirve como medio expedito para controlar la pertinencia
y la eficacia de las tareas asignadas; debe ser el hilo que enlaza cada
aspecto de la hipótesis delictiva; permite el entendimiento del caso;
ayuda a evaluar permanentemente el trabajo de investigación; facilita
la intervención del fiscal como sujeto procesal en las diferentes
audiencias preliminares y en el juicio, y permite tener una visión
integral del caso.
Los elementos materiales probatorios o evidencia física que en
cumplimiento de los actos urgentes y en el desarrollo del programa
metodológico encuentre la policía judicial, deben ser identificados,
fijados, embalados y remitidos al almacén de evidencias o al
laboratorio, según el caso, con observación de los protocolos
dispuestos para la cadena de custodia, conservando su originalidad,
identidad e indemnidad, es decir que es confiable, para garantizar
de esta manera el principio de autenticidad.
Preciso es entonces resaltar la trascendental importancia de esta fase
inicial de la investigación, pues la efectividad de la misma, en la que
el fiscal y la policía judicial cuentan con las importantes herramientas
de averiguación que le ofrece el Código de Procedimiento Penal,
determina las posibilidades de éxito que pudiere alcanzarse, en el
ejercicio de la acusación y la obtención de un fallo de culpabilidad.
Actuando bajo parámetros de justicia, con ecuanimidad, y
objetividad, asistido por el equipo de policía judicial, el fiscal
deberá adelantar un trabajo profesional eficiente, que le permita
considerar la posibilidad de formular imputación, lo que hará
cuando cuente con la base de persuasión requerida al efecto, pero
además, prevenido de que en el indisponible término establecido
por la ley, deberá formular acusación y luego presentarse en juicio
oral para concretar sus aspiraciones procesales. Luego desde el
primer momento, debe tener en cuenta la necesidad de encontrar
elementos materiales probatorios, evidencia física o información
legal que le permitan persuadir al juez de conocimiento más allá de
duda razonable, respecto de la existencia de la conducta delictiva y
de la responsabilidad del procesado.
5.2.1.1. Límites y términos de la indagación
Esta fase comienza con la noticia criminal a partir de la cual se
desarrollan las actividades descritas en párrafos anteriores y su límite
final puede ser, bien la formulación de la imputación, caso en el cual
se da lugar a la etapa subsiguiente que es la de la investigación, o
la prescripción de la acción penal que determinaría el archivo de la
actuación.
De conformidad con lo anteriormente expuesto la duración de la
indagación estará determinada, en primer orden, por la consecución
de elementos materiales de prueba, evidencia física o información
legalmente obtenida, que permitan edificar inferencia en nivel de
motivos razonablemente fundados respecto de la existencia de la
conducta punible como de la autoría y participación, estadio en el
cual lo procedente es la formulación de la imputación, en los términos
de los artículos 287 y 288 de la Ley 906 de 2004.
Por el contrario, si la gestión de indagación no arroja el aludido nivel
de persuasión, la misma podrá prolongarse hasta que se verifique
el vencimiento del término de prescripción de la acción penal, toda
vez que a diferencia de lo que ocurre con la fase de investigación, el
legislador procesal penal no indicó un término concreto para la fase
de indagación.
Se trata de una fase preprocesal y reservada. Lo primero en tanto
que solo a partir de la formulación de la imputación se integra el
contradictorio, en la medida en que desde ese momento se activa la
defensa como sujeto procesal (art. 290). Con todo, si un ciudadano se
entera que en su contra se está adelantando una averiguación, puede
ejercer actividades investigativas de defensa para lo cual lo faculta el
artículo 267 de la ley 906 de 2004.
Sobre este aspecto la Corte Constitucional, en sentencia C-799 de
2005, sostiene:
“De esta forma, y efectuando una interpretación sistemática, se
evidencia que la misma ley 906 de 2004 otorga derechos que permiten
la activación del derecho de defensa, en cabeza de una persona que
aún no siendo imputado se le debe reconocer el derecho a guardar
silencio, el derecho a no autoincriminarse, el derecho a declarar en
presencia de un abogado, entre otros. Por consiguiente, el propio
Código señala las causas y la oportunidad para ejercer el derecho de
defensa en las distintas etapas del proceso.
Así pues, fuerza es concluir que la activación del derecho de defensa
no solo opera desde el momento en el cual se adquiere la condición
de imputado, sino que varias hipótesis demuestran que debe poder
activarse desde antes que se adquiera dicha condición. Posición
esta reforzada por un análisis sistemático del mismo Código de
Procedimiento Penal, que permite el ejercicio del derecho de defensa
antes de obtener la condición de imputado”.
Ahora bien, es reservada bajo el entendimiento de que en esta fase
no existen pruebas y se trata en realidad de un espacio de verificación
de información tendiente a establecer si los hechos materia de
76 Ver sentencia C-822 de 2005.
averiguación constituyen conducta punible y si es así, individualizar
o identificar a sus probables autores o partícipes.
En esta etapa la Fiscalía General de la Nación no revela el resultado
de sus averiguaciones hasta tanto encuentre elementos materiales
probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, que
le permita inferir la existencia de motivos razonablemente fundados,
como se ha dicho, respecto de la existencia de la conducta punible
y del compromiso de autoría o participación. Tampoco es exigible
a la defensa que entere al ente investigador de las resultas de su
actividad de averiguación, para lo cual faculta la ley a quien no tiene
aun la calidad de imputado.
En relación con el particular, la Corte Constitucional explicó en
sentencia C-1154 de 2005 lo siguiente:
“En efecto, durante la etapa preprocesal de indagación, al igual que
en el curso de la investigación, no se practican realmente ‘pruebas’, salvo
las anticipadas de manera excepcional, sino que se recaudan, tanto por la
Fiscalía como por el indiciado o imputado, elementos materiales probatorios,
evidencia física e información, tales como las huellas, los rastros, las armas,
los efectos provenientes del delito, y los mensajes de datos, entre otros”.
5.2.1.2. Intervinientes en la Indagación
En esta fase son protagonistas los funcionarios de policía judicial,
el fiscal, el juez de control de garantías y el agente del ministerio
público.
5.2.1.2.1. Los funcionarios de Policía Judicial actúan como
receptores de noticia criminal y tienen a su cargo la búsqueda,
fijación, recolección y embalaje de los elementos materiales
probatorios y evidencia física que por cualquier medio encuentren o
reciban. Realizan actos urgentes, como inspección al lugar del hecho,
inspección al cadáver, entrevistas e interrogatorios y cumplen las
órdenes impartidas por el fiscal asignado al caso, en desarrollo del
programa metodológico de investigación.
Cuando sea necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes
físicos a la víctima76, la acompañará al centro médico respectivo;
77 Art. 212 Ley 906 de 2004.
trasladará los cadáveres al Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses para que se practiquen la necropsia y las demás actividades
científicas a que haya lugar.
Cumplidos los actos urgentes presenta, dentro de las treinta y seis
horas siguientes, el informe ejecutivo, integra el equipo de trabajo
con el fiscal del caso para elaborar el programa metodológico. De sus
demás actividades también debe rendir informes y podrá intervenir
como testigo en las audiencias preliminares y en la de juicio oral.
En situaciones de extrema urgencia, la policía judicial puede
acudir directamente ante el juez de control de garantías con el fin
de obtener autorización previa para realizar actos de investigación
que impliquen afectación de derechos fundamentales, tal como lo
dispone el artículo 246 de la ley 906 de 2004.
5.2.1.2.2. El Fiscal Delegado, cuando sea necesario y antes de
elaborar el programa metodológico, dispone la ratificación de los
actos de investigación y si encuentra que se han vulnerado, como
primer garante de los derechos fundamentales, tiene la facultad de
rechazarlos mediante orden motivada75.
Asume la dirección, coordinación, control jurídico y verificación
técnico científica de las actividades de policía judicial.
En relación con la actividad del fiscal cuando le sea puesto a
disposición un ciudadano capturado, en el manual de procedimientos
de la fiscalía en el sistema penal acusatorio se dijo:
“El aprehendido en circunstancias de flagrancia será puesto en
forma inmediata, o a más tardar en el término de la distancia, a
disposición del fiscal que corresponda quien sin dejar vencer las 36
horas de que tratan los artículos 28, 250 numeral primero (1), inciso
tercero (3) de la Constitución Política; 2 y 297 de la Ley 906 de 2004,
contadas a partir del momento de la captura, le solicitará al Juez
de Control de Garantías la realización de la audiencia preliminar
para legalizarla y verificar la legalidad del procedimiento, a la que
acudirá con el funcionario de policía judicial que lo realizó. Sin
embargo, si del informe recibido de la policía judicial se desprende
78 Página 46.
79 Los artículos 14, 15, 16 y 17 de la citada Ley 1142 de 2007 reformaron los 222,
235, 237 y 238 de la Ley 906 de 2004, normas que se relacionan con la orden,
trámite y control de legalidad de los registros y allanamientos, interceptación
de comunicaciones telefónicas y similares y la impugnabilidad de las decisiones
del juez de control de garantías, al respecto.
que el presunto delito no amerita detención preventiva conforme
el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, o la captura fue
ilegal, el capturado será liberado por el fiscal con el compromiso bajo
palabra de presentarse cuando sea necesario.
En el evento en que se determine que no procede la detención
preventiva, se recomienda acudir al Juez de Control de Garantías
para que se pronuncie sobre el procedimiento de captura”78.
Frente a lo anterior preciso es indicar que la Ley 1142 del 28 de
junio de 2007, reformó, entre otros, lo artículos 2, 313 y 297 de la Ley
906 de 2004, por lo cual la temática referida a la legalización de la
captura debe ser contextualizada con las innovaciones introducidas
al respecto.
Solicita al juez de garantías las audiencias preliminares para
obtener autorización previa o para que controle la legalidad
formal y material de los actos de investigación que puedan afectar
derechos fundamentales. Evalúa periódicamente los resultados
de la investigación, para lo cual examina las tareas asignadas para
determinar el cumplimiento de los objetivos propuestos y, si es
preciso, reorienta la investigación hacia otra hipótesis delictiva.
Sin embargo, es preciso tener en cuenta que la Fiscalía General de
la Nación conservó importantes funciones judiciales y por virtud de
las mismas puede ordenar, de manera directa, actos de investigación
restrictivos de los derechos a la libertad, intimidad y la propiedad,
como son: capturas (arts. 2 y 300 de la Ley 906 de 2004, reformados
por la Ley 1142 de 2007), registros, allanamientos, incautaciones e
interceptación de comunicaciones (art. 250-2 C. P.)79.
El fiscal deberá tener en cuenta que, la afectación de derechos
fundamentales a que puedan dar lugar las actividades de
investigación, debe ser adecuada para contribuir a la obtención de
80 Sentencia C-591/05.
81 Ver sentencia C-591 de 2005.
un fin constitucionalmente legítimo; debe ser necesaria por ser la
más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin investigativo
y, además, si el objetivo perseguido con la intervención compensa
los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la
sociedad80. Para tales actos de valoración, así como en la construcción
de la argumentación respectiva ante el juez de control de garantías,
herramientas de inusitada importancia son los moduladores de la
actividad procesal previstos, como principio rector, en el artículo 27
de la Ley 906 de 2004, y la doctrina constitucional referida a los test
de proporcionalidad, razonabilidad, necesidad e idoneidad.
Formula imputación cuando de los resultados de la indagación
pueda inferir razonablemente la existencia del delito y que el
indiciado es su autor o participe.
Tiene el deber de solicitar al juez de control de garantías
las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los
imputados al proceso penal, solicitando la declaratoria de ausencia
o la contumacia, según el caso; la conservación de la prueba y la
protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.
A diferencia de las características más eximias de los sistemas
procesales de adscripción acusatoria, el vigente en Colombia,
atendiendo a nuestras realidades históricas, sociológicas,
criminológicas y políticas, admitió la posibilidad del juzgamiento
en ausencia, para lo cual conservó las figuras procesales de la
declaratoria de ausencia y la contumacia.
En relación con la declaratoria de persona ausente del indiciado,
forma supletoria de vinculación procesal, es preciso señalar que
la misma se requiere como presupuesto de la formulación de la
imputación; tiene lugar cuando no ha sido posible ubicar al requerido
y su trámite es el previsto en el artículo 127 de la Ley 906 de 200481.
La contumacia, por su parte, refiere a la reticencia del ciudadano a
comparecer al proceso no obstante haber sido citado, caso en el cual
82 Artículo 291 Ley 906 de 2004.
83 Art. 39 de la Ley 906 de 2004, reformado por el artículo 3º de la Ley 1142 de
2007.
84 Cifr. 4.4.
el fiscal solicitará al juez de control de garantías que así le declare y
procederá con la formulación de la imputación82.
Con todo, aun se trate de ciudadano presente, o de declarado
ausente o contumaz, el acto que concreta la vinculación al proceso
es la formulación de imputación. No ocurre, añádase, como en
procedimientos anteriores al Acto Legislativo 03 de 2002, en que las
formas de vinculación procesal eran la indagatoria y la declaratoria
de persona (o de reo) ausente.
5.2.1.2.3. El Juez de Control de Garantías tiene como función
esencial controlar que los actos de investigación desarrollados por
la policía judicial, en cumplimiento de las órdenes emitidas por
el fiscal director de la misma, que impliquen limitaciones a los
derechos fundamentales se ajusten a la Constitución y a la ley. Tal
atribución se asignó por la norma superior (art. 250) a los jueces
penales municipales y a los jueces promiscuos municipales, salvo las
excepciones contenidas en la ley83.
En el evento en que en la respectiva localidad exista un solo juez
penal o promiscuo municipal y a éste le corresponda conocer del
juzgamiento o concurra en él una causal de impedimento, la función
de control de garantías la deberá ejercer otro juez municipal del
mismo lugar sin importar su especialidad o, a falta de éste, uno
del municipio más próximo. Como se reitera, la distribución de la
función de control de garantías en los jueces penales municipales y
promiscuos municipales prevista en el artículo 39 de la Ley 906 de
2004, fue reformada por el artículo 3º de la Ley 1142 de 200784.
En cumplimiento de esa misión autoriza cualquier medida que
implique afectación de derechos fundamentales, ejerce control
automático, posterior, formal y material en relación con la aplicación
del principio de oportunidad; igualmente, sobre las órdenes y
medidas de registro, allanamiento e interceptación de llamadas;
85 “La decisión de entrega de los bienes referidos en esta norma corresponde, en
todos los casos, al juez de control de garantías”. Artículo 9 de la Ley 1142 de
2007 que reformó el artículo 100 de la Ley 906 de 2004.
86 Tales decisiones en la normatividad reformada eran inimpugnables.
respecto de las medidas restrictivas de la libertad; y, decreta medidas
cautelares sobre bienes85, entre otras.
De conformidad con el artículo 238 de la Ley 906 de 2004, reformada
por el artículo 17 de la 1142 de 2007, las decisiones del juez de
control de garantías referidas a las órdenes, su trámite y resultados
respecto de registro y allanamiento, retención de correspondencia,
interceptación de comunicaciones o recuperación de información
dejada al navegar por Internet, serán susceptibles de impugnación y
de interponerse el de apelación este deberá ser concedido en el efecto
devolutivo, al tenor del artículo 13 de la misma ley reformatoria86.
Ante el juez de control de garantías, en audiencia preliminar, el
Fiscal formula la imputación tal como lo establecen los artículos 154,
288 y ss. de la Ley 906 de 2004.
A estos efectos puede ocurrir, como se anunció, que el ciudadano
sea renuente a comparecer, por lo cual podrá el Juez, ante solicitud
en tal sentido promovida por el Fiscal, proceder con declaratoria de
ausencia o de contumacia, según el caso (artículos 127 y 291 de la Ley
906 de 2004).
La Corte Constitucional, sobre el particular ilustró:
“De igual manera, en materia de investigaciones y juicios en
ausencia el nuevo sistema procesal penal colombiano presenta
determinadas particularidades. En efecto, por regla general, no se
puede adelantar proceso penal alguno contra una persona ausente; tan
sólo en los casos excepcionales de (i) declaratoria de persona ausente,
siempre y cuando el Estado, por medio de la Fiscalía General de la
Nación, haya agotado todos los recursos efectivos disponibles a su
alcance y no haya sido posible dar con el paradero del sindicado (sic),
el juez de control de garantías procederá a realizar tal declaración,
procediéndose a nombrar un abogado designado por el Sistema
Nacional de Defensoría Pública, lo cual no obsta para que durante la
etapa de juicio oral el juez de conocimiento verifique si el órgano de
investigación ha continuado empleando mecanismos de búsqueda y
citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del
procesado, so pena de decretar la nulidad de lo actuado; ( ii ) cuando
la persona se declara en rebeldía o contumacia; y ( iii ) cuando el
imputado renuncia a su derecho a encontrarse presente durante la
audiencia de formulación de la imputación”87.
Se itera igualmente que la función de garantías en los casos de
competencia de la Corte Suprema de Justicia, por excepción, la
cumple el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá designado para el efecto.
Cuando existan motivos fundados y de extrema necesidad, para
evitar la pérdida o alteración de un medio probatorio, observando
las reglas propias del juicio para la práctica de las pruebas, la fiscalía,
la defensa o el ministerio público, podrán solicitar al juez de control
de garantías que ordene y realice una prueba anticipada.
5.2.1.2.4. La defensa estará a cargo del abogado principal que
libremente designe el imputado, o en su defecto, el que le ha sido
asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Se precisó en precedencia que si bien conforme a las disposiciones
de la Ley 906 de 2004, la activación del derecho de defensa se identifica
con el momento de la formulación de la imputación, su ejercicio es
intemporal e independiente de la fase procesal por la que se transite,
tal como lo dejó explicado la Corte Constitucional en la sentencia
C-799 de 2005.
En síntesis, permanece la garantía de respeto de sus derechos a la
dignidad humana, la libertad y la igualdad, por ende, los de guardar
silencio y no auto incriminarse.
Como se reitera, si una persona advierte que es investigada, puede
asesorarse inmediatamente de abogado para, entre otras actividades,
identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales
probatorios y evidencia física, que de ser hallados podrán trasladarse
al laboratorio del Instituto de Medicina Legal con la solicitud a que
alude el artículo 269 de la Ley 906 de 2004.
87 Sentencia C-591 de 2005.
88 La Corte Constitucional mediante sentencia C-186 de 2008, declaró exequible
la expresión “sin que puedan oponer reserva”.
89 Lo subrayado fue declarado inexequible por la sentencia C-536 de 2008.
90 La Corte Constitucional en sentencia C-516 de 2007 declaró inexequible la
expresión “directo”.
Mediante el artículo 47 de la Ley 1142 de 2007 que reformó el
125 de la Ley 906 de 2004, referido a los “Deberes y atribuciones

especiales”, de la defensa, se introdujo el numeral 9º a la citada
norma, con el siguiente tenor:
“Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos
materiales probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y
valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de
los técnicos e investigadores autorizados por la ley. Para tales efectos las
entidades públicas y privadas, además de los particulares, prestarán la
colaboración que requieran, sin que puedan oponer reserva88, siempre
que se acredite por parte del defensor certificado por la Fiscalía General de la
Nación, que la información será utilizada para efectos judiciales89”.
El derecho de defensa del indiciado en la fase de indagación
se expresa también en las audiencias preliminares, en las que su
apoderado tendrá la potestad de oponerse a las pretensiones de la
fiscalía argumentando en contra de sus aspiraciones, pero además
impugnando las decisiones del juez que afecten los intereses de su
representado.
5.1.1.2.5. Las víctimas. Al tenor del artículo 132 de la Ley 906
de 2004 son víctimas a “las personas naturales o jurídicas y demás
sujetos de derechos que individual o colectivamente haya sufrido
algún daño (directo) como consecuencia del injusto”90.
Bajo el claro presupuesto señalado por la Corte Constitucional que
la víctima cumple un rol protagónico en el proceso penal acusatorio,
independientemente de si se le llama parte o interviniente, y en
desarrollo de los preceptos constitucionales que garantizan el
principio de tutela judicial efectiva (artículos 29, 93 y 229) a través
del derecho a la defensa y el acceso a la administración de justicia,
los intereses de la víctima han sido elevados a rango constitucional,
pudiendo dentro de ese acceso a la administración de justicia a tener
derecho a que se le repare integralmente los daños ocasionados con
la conducta punible, a que se le proteja y asista de las consecuencias
de dicha conducta (artículo 250-6-7 de la Constitución), a conocer
la verdad y a que se materialice justicia, por lo que su intervención
en todo el proceso penal debe ser plenamente garantizada. Por ello,
haciéndolo “de manera compatible con los rasgos estructurales y las
características esenciales de este nuevo sistema procesal”91, y que la
posibilidad de intervención directa es mayor en las etapas previas o
posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio, el fiscal del caso,
con la claridad de ser el titular de la acción penal, debe promover
esos derechos y garantizarlos de manera directa o solicitando al juez
lo necesario para ello.
Por mandato del artículo 114 numeral 6º de la Ley 906 de 2004, a
la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones
constitucionales y legales, tiene la atribución de “Velar por la protección
de las víctimas,…”. Por su parte, el artículo 133 de la Ley 906 de 2004
establece que el ente acusador, adoptará las medidas necesarias para la
atención de las víctimas, la garantía de su seguridad personal y familiar,
y la protección frente a toda publicidad que implique afectación de su
intimidad, para lo cual por conducto del Fiscal, solicitarán al juez de
control de garantías las medidas que sean necesarias.
Ahora bien, el artículo 137 de la misma ley dispone que las víctimas
en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación,
tienen la facultad de intervenir en todas las fases de la actuación,
bien a través de representante legal designado por su cuenta o por
uno de oficio proveído por la Fiscalía General de la Nación.
La Fiscalía, incluso la policía judicial, tienen el deber de proporcionar
información a la víctima sobre sus derechos, desde el primer momento en
que ésta entre en contacto, procurándole un acceso pleno al expediente
desde el comienzo de las indagaciones, pues sólo así se garantiza
el acceso a la justicia, la igualdad ante los tribunales, la defensa en el
proceso, la efectividad de los derechos y el carácter bilateral del derecho
de acceso a la tutela judicial efectiva, que se mantiene en el nuevo modelo
de procedimiento penal. En ese sentido, se condicionó la exequibilidad
del artículo 135 de la Ley 906 de 200492.
93 Artículo 71 de la Ley 906 de 2004.
94 Sentencia C-591 de 2005.
95 Artículos 109, 110, 111 y 112.
Por ello, es preciso tener en cuenta que de algunas decisiones debe
enterarse a las víctimas (y al ministerio público), verbigracia en caso
de archivo provisional por parte del Fiscal y, además, que a ciertas
audiencias es menester su convocatoria, como en los casos de solicitud
de preclusión ante el juez de conocimiento, trámite que es posible en
la fase de indagación, ante la declaratoria de inconstitucionalidad
dispuesta en la sentencia C-591 de 2005 de la expresión “a partir de
la formulación de la acusación”, contenida en el artículo 331 de la
Ley 906 de 2004.
En situaciones específicas el legislador estableció como requisito
de procedibilidad de la acción penal la instauración de querella por
parte del sujeto pasivo del delito, por sus herederos o su representante
legal93.
Bajo la premisa indisponible del respeto celoso por su dignidad
humana, el fiscal y su equipo de policía judicial, deben tener en cuenta
que la víctima es una fuente importante de información, y que muchas
veces fue protagonista de los acontecimientos que se investigan, por
lo cual será preciso entrevistarla, tomar de ella declaración jurada o
convocarla a comparecer como testigo en juicio.
5.2.1.2.6. El Ministerio Público, como lo ha dicho la Corte
Constitucional, significa una notoria particularidad de nuestro
sistema procesal penal, como quiera que “continuará ejerciendo en
el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal,
las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución
Nacional”94.
El Código de Procedimiento Penal95 establece algunas actividades
que ejerce en esta fase preprocesal el ministerio público, por ejemplo,
señala que los Fiscales y la policía deben enterarlo de las diligencias
y actuaciones de su competencia, para que ejerza la defensa del
orden jurídico y, especialmente, para que actúe como garante de los
derechos humanos y de los derechos fundamentales.
96 Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio.
97 Art. 175 de la Ley 906 de 2004.
5.2.2. Investigación
Es la primera fase procesal por antonomasia, esto si se acepta que
la de indagación es preprocesal, y se caracteriza porque en ella, el
fiscal delegado, con el apoyo de la policía judicial, busca fortalecer
los elementos materiales probatorios, evidencia física o información
legalmente obtenida, que sirvieron de fundamento a la formulación
de imputación, con el objeto de acusar a los presuntos autores o
partícipes de la conducta investigada, solicitar la preclusión, o dar
aplicación al principio de oportunidad96.
Para formular acusación se precisa que, desde el punto de vista
sustancial, los elementos materiales probatorios, la evidencia física
y la información legal obtenidos, permitan inferencia en grado de
probabilidad de verdad, acerca de la existencia del delito y de la
responsabilidad de sus autores o partícipes.
Cuando quiera que se verifique alguna de las causales previstas
en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, el fiscal solicitará al juez de
conocimiento que disponga la preclusión de la investigación y en
consecuencia el archivo de las diligencias.
El fiscal podrá proceder con la suspensión, interrupción o renuncia
al ejercicio de la acción penal, atendiendo las causales previstas en el
artículo 324 de la citada ley, efecto para el cual deberá recurrir ante el
juez de garantías para que controle la legalidad material y formal de
la determinación. Deberá atender igualmente las directrices emitidas
por el señor Fiscal General de la Nación, respecto de la aplicación del
principio de oportunidad.
5.2.2.1. Límites y término de la fase de investigación
Esta fase comienza con la formulación de la imputación y se
extiende hasta la presentación del escrito de acusación ante el juez
de conocimiento, sin perjuicio de seguirse realizando actos de
investigación en la fase de juzgamiento y aún estando en el juicio
oral, toda vez que durante su desarrollo es posible la aparición de
elementos materiales probatorios, evidencia física o información
98 M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero.
99 Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio.
legalmente obtenida no conocidos hasta ese momento, que de
manera excepcional pueden ser aducidos por las partes durante la
etapa probatoria, de conformidad con el inciso final del artículo 344
de la Ley 906 de 200497.
El término de duración de la investigación es limitado y perentorio.
A partir de la formulación de la imputación, el fiscal del caso cuenta con
treinta días para presentar el escrito de acusación, solicitar la preclusión
o aplicar el principio de oportunidad. No precisó el legislador si el
término señalado al efecto debe contarse como días hábiles o si, por
el contrario, deben ser seguidos o calendario, temática en relación con
la cual se ha sostenido dos posturas. Una de ellas aduciendo que en
razón de que para las actuaciones penales todos los días y horas son
hábiles, se debe entender que son corridos. La segunda, afirma que
en la medida en que los jueces de conocimiento, funcionarios ante
los cuales se presenta el escrito y se formula la acusación, solamente
trabajan en días hábiles, de ese carácter deben ser los que se cuenten
para establecer el vencimiento del referido término.
Parece terciar a favor de la primera postura la honorable Corte
Suprema de Justicia, en le fallo emitido dentro de el radicado 28288
el 6 de septiembre de 200798, en el que se afirma “En suma, los días
para presentar la acusación, solicitar la preclusión, dar inicio a la
audiencia del juicio oral y público, son ininterrumpidos”, ilustración
que debe entenderse en el contexto de las disposiciones referidas a
las causales de libertad provisional por cuenta del vencimiento de
los plazos previstos para la presentación del escrito de acusación y
el fijado para el inicio de la audiencia de juicio oral, como se pasará
a comentar.
Vencidos los treinta días sin haberse adoptado alguna de aquellas
determinaciones, el fiscal perderá la competencia y será reemplazado
por otro fiscal quien cuenta con igual término para optar por una
de las tres posibilidades en mención; de no presentar escrito de
acusación en este nuevo plazo se configura una de las causales para
la preclusión de la investigación y si existe persona detenida, quedará
en inmediata libertad.
Oportuno señalar, tal como se anunció, que frente al dilema
ocasionado por la imprecisión de la norma original contenida en el art.
317-4 de la Ley 906 de 2004, en cuanto determinaba como límite para
la configuración de la referida causal de libertad la no “presentación
de la acusación”, la Ley 1142 de 2007 (art. 30), determinó que la misma
se configura al vencerse sesenta días contados a partir de la fecha
de formulación de la imputación, sin que se presente el escrito de
acusación. Igualmente la reforma clarificó que los aludidos términos
“se contabilizarán en forma ininterrumpida”.
Frente al principio de oportunidad, es importante considerar la
opción de su aplicabilidad antes de formularse imputación y aun
con posterioridad a la formulación de la acusación.
5.2.2.2. Intervienentes en la investigación
5.2.2.2.1. Funcionarios de policía judicial. En esta segunda fase la
intervención de la policía judicial busca complementar y adicionar
la investigación para lograr los objetivos propuestos en el programa
metodológico. Podrá ser presentado como testigo en las audiencias
preliminares; y presentará informes adicionales conforme se vaya
desarrollando la investigación; podrá recolectar elementos materiales
probatorios, evidencia física o información que sirva de soporte
a los motivos fundados requeridos para solicitar allanamientos,
interceptación de comunicaciones o cualquiera otra actuación que
implique la afectación a los derechos fundamentales.
5.2.2.2.2. El fiscal delegado formula imputación al indiciado, es
decir, le comunica su calidad de imputado en presencia del defensor,
el ministerio público y el juez de control de garantías; lo individualiza
o identifica y presenta una relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes. Cumplido lo anterior, le informa el derecho
que le asiste de allanarse a los cargos, previniéndole de la posibilidad
de obtener rebaja de pena que oscila entre la tercera parte y hasta el
cincuenta por ciento de la misma100 (artículos. 288 y ss. y 351 de la
Ley 906 de 2004).
“La imputación debe realizarse en frente del ciudadano
destinatario de la misma. Salvo las posibilidades de contumacia o
declaratoria de ausencia, pues las opciones de hacerlo sin su presencia
fisica, introducidas por el artículo 18 de la ley 1142 de 2007, fueron
declaradas inexequibles por la sentencia C-425 de 2008”.
También podrá el fiscal en la fase de investigación (tal como le
era posible en la de indagación) solicitar al juez de de garantías la
suspensión del poder dispositivo de los bienes incautados u ocupados
con fines de comiso; la imposición de medidas cautelares reales; la
práctica de prueba anticipada; medidas de protección a las víctimas
y control sobre la legalidad de la decisión de la fiscalía de aplicar el
principio de oportunidad.
De las anteriores actividades especial consideración merece la
solicitud de medidas de aseguramiento, para destacar que el fiscal
debe tener en cuenta el cumplimiento de los fines de las mismas,
su naturaleza, clases, fundamento y forma de argumentación para
obtener que el juez disponga las que se estiman necesarias. Preciso
considerar que la restricción de la libertad tiene carácter excepcional;
la interpretación de las disposiciones que permiten esa limitación
debe ser restrictiva y su aplicación atenderá a criterios de necesidad,
adecuación, proporcionalidad y razonabilidad frente a los contenidos
constitucionales (Artículo 296 de la Ley 906 de 204). No sobra resaltar
que la evaluación de los mencionados aspectos es obligada, tanto
para las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, como
para las que no limitan físicamente ese derecho.
La finalidad de la restricción de la libertad, como lo indica el
artículo 296 de la misma ley, se remite de manera exclusiva a evitar
que el procesado obstruya la justicia; asegurar su comparecencia al
proceso; obtener la protección de la comunidad y las víctimas; y el
cumplimiento de la pena.
Tal como se anticipó, de conformidad con el artículo 307 ibídem,
las medidas de aseguramiento pueden ser privativas o no privativas
de la libertad y su aplicación dependerá del cumplimiento, además
de su necesidad y fines, de los requisitos que exige el procedimiento
(Artículo 308). El fiscal deberá argumentar de manera adecuada
su pretensión en la respectiva audiencia ante el juez de garantías,
precisando la inferencia razonable de que el imputado puede ser
autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga.
Asunto que en su momento suscitó alguna controversia, fue el
referido a la competencia para disponer órdenes de captura, imponer
medidas de aseguramiento, revocarlas o modificarlas, durante la
etapa de juicio, al pensarse por algunos que el funcionario con tal
atribución debería serlo el juez de conocimiento, por haber asumido
la competencia de la actuación desde la presentación del escrito de
acusación. Otro entendimiento se dirigía a afirmar que esos trámites
debían surtirse ante el juez de control de garantías, en la medida
en que determinaciones sobre el particular tomadas por el juez de
conocimiento podrían comportar la conformación de un prejuicio
que alterara o influyera en su imparcialidad y, por ende, un evento de
impedimento o recusación. La controversia se dirime en favor de la
última interpretación, esto es, que tales asuntos son de competencia
del juez de control de garantías, al entenderse de manera sistemática
los numerales 4º y 8º, este último adicionado al artículo 154 de la Ley
906 de 2004, por el 12 de la Ley 1142 de 2007, toda vez que por esa
normatividad se dispone que en audiencia preliminar se tramitarán
la que “resuelve la petición de medida de aseguramiento.”, y la que
decide la solicitud “de libertad que se presenten con anterioridad al
anuncio del sentido del fallo”.
A propósito de lo anterior, se debe indicar que el vacío normativo
del que adolecía la Ley 906 de 2004 respecto de término para la
resolución de las determinaciones referidas a libertades, se superó
con la reforma que al artículo 160 de la referida norma introdujo el 48
de la Ley 1142 de 2007, al señalar que las decisiones, en general, salvo
disposición en contrario, deben tomarse en el acto de la audiencia y
que cuando las mismas “… se refieran a la libertad provisional del
imputado o acusado, el funcionario judicial dispondrá máximo de
tres días hábiles para realizar la audiencia respectiva”. (Negrillas
fuera de texto).
El fiscal debe ordenar la devolución de los bienes que no sean
necesarios para la investigación, así como los recuperados, para
hacer efectivo, de manera expedita, el restablecimiento del derecho;
autorizar a la víctima o al tercero el uso y disfrute provisional de
aquellos bienes adquiridos de buena fe, que hubieren sido objeto
del delito; y reconocer ayudas provisionales con cargo al fondo de
compensación para las víctimas (artículos 88 y 99 de la Ley 906 de
2004). Igualmente establecerá la posibilidad que en relación con los
bienes incautados proceda acción de extinción de dominio101, evento
en el cual iniciará las acciones necesarias si tiene competencia o
remitirá las comunicaciones a la unidad nacional respectiva.
Otras actividades estarán encaminadas a solicitar al juez de control
de garantías la entrega provisional de bienes involucrados en delitos
culposos, como vehículos automotores, naves, aeronaves, unidades
montadas sobre ruedas y demás objetos que sean de libre comercio,
después de cumplidas las previsiones de cadena de custodia, al
propietario, poseedor o tenedor legítimo, o al representante legal de
la empresa a la cual se halle afiliado un bien de servicio público,
quien deberá rendir cuentas de la gestión.
Se impone tener en cuenta que por mandato del inciso final del
artículo 100 de la Ley 906 de 2004, reformado por el 9º de la Ley 1142
de 2007 “la decisión de entrega de los bienes referidos en esta norma
corresponde, en todos los casos, al juez de control de garantías”.
(Subraya fuera de texto).
La doctrina constitucional sentada en la sentencia C-423 de 2006,
respecto de las medidas cautelares sobre bienes reales, previene sobre
la obligación de respetarse el debido proceso y el derecho de defensa
de sus intereses, a los terceros titulares de los derechos afectados por
las mismas, incluido el tercero civilmente responsable.
El director de la investigación también podrá dar aplicación al
mecanismo de la mediación designando, conforme las directrices
del Fiscal General de la Nación, un tercero neutral, particular o
servidor público, para que promueva un intercambio de opiniones
entre la víctima y el imputado o acusado, tendientes a lograr la
solución del conflicto, o acuerdos sobre la reparación, restitución
o resarcimiento de los perjuicios causados, o la realización o
abstención de determinada conducta, o a la prestación de servicios a
la comunidad, o al ofrecimiento de disculpas o perdón y, finalmente,
llegar a preacuerdos.
104 Mediante sentencia C-336 de 2007 la corte constitucional decidió: Declarar
exequible la expresión “cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las
bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no
sean de libre acceso” del artículo 14 de la Ley 906 de 2004, en el entendido
que se requiere orden judicial previa cuando se trata de los datos personales
organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas
o privadas debidamente autorizadas para ello. De la misma manera, el artículo
244 de la citada ley.
105 Sentencia C-024 de 1994.
El Fiscal, establecidos rigurosamente los motivos excepcionales
previstos en el artículo 284, analizará la necesidad de practicar
anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, sujetándose
a las reglas consagradas en la citada disposición. Esta facultad va
desde el inicio de la actuación hasta antes de la instalación del
juicio oral y debe cumplirse, ante el juez de control de garantías, en
audiencia preliminar.
5.2.2.2.3. Juez de Control de Garantías. Autoriza previa solicitud
de la Fiscalía General de la Nación y en algunas ocasiones por petición
directa de la policía judicial102, esto en casos de urgencia y con los
lineamientos jurisprudenciales ilustrados en la sentencia C-822 de
2005, de aquellas diligencias que implican afectación de los derechos
a la dignidad humana, a la libertad, a la expectativa razonable de
intimidad y a la propiedad.
En otras ocasiones realiza un control previo, formal y material
a las ordenes impartidas por el fiscal delegado a la policía judicial
para la vigilancia de personas y de cosas; o un control posterior a la
orden, al procedimiento y a los resultados obtenidos en el registro,
allanamiento, retención de correspondencia103, recuperación de
información dejada al navegar por Internet104; por petición de la
fiscalía impone medidas de aseguramiento privativas o no privativas
de la libertad, siempre que se reúnan los requisitos constitucionales
y legales.
Controla la legalidad de los procedimientos de captura y verifica
que esta se haya originado en orden previa impartida por el juez, en
situación de flagrancia, por captura administrativa105 o, por orden
106 Sentencia C-591 de 2005.
excepcionalmente emitida por el Fiscal General de la Nación o su
delegado (art. 300 de la Ley 906 de 2004, reformado por el 21 de la
Ley 1142 de 2007).
Le corresponde decidir sobre la petición que hace la fiscalía para
afectar bienes con medidas cautelares o la suspensión provisional
del poder dispositivo con fines de comiso; controla la aplicación
del principio de oportunidad; resuelve sobre la revocatoria de las
medidas de aseguramiento o su variación; la concesión de libertades
y la procedibilidad de la prueba anticipada y su práctica, entre
otras.
En relación con el allanamiento a la imputación su labor se
circunscribe a verificar que la manifestación de aceptación se haga
de forma libre, voluntaria e informada, para lo cual le prevendrá al
imputado sobre los derechos consagrados en el artículo 8º de la Ley
906 de 2004 y las consecuencias de esa aceptación. En este acto el juez
de control de garantías velará igualmente por el respeto al debido
proceso en general y, en particular, al principio de legalidad.
5.2.2.2.4. Juez de Conocimiento Le corresponde resolver sobre
la procedibilidad de la preclusión de la investigación, cuando se
verifique alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley
906 de 2004. Si bien la norma original limitaba su aplicación “a partir
de la formulación de la imputación”, este segmento normativo fue
declarado inexequible106, con lo cual es impositivo concluir que tal
instituto jurídico procede aún antes de la misma.
Ante aquél se presenta el escrito de acusación que debe cumplir las
exigencias del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, y procede cuando
los resultados de la investigación permitan inferencia, en rango de
probabilidad de verdad, respecto de la existencia del delito y de la
autoría o participación. Con su presentación, se da inicio a la fase
procesal del juicio.
5.2.2.2.5. Intervención de la defensa. Como se explicó en
precedencia, si bien la defensa procesalmente se activa con la
formulación de la imputación, es preciso tener en cuenta que el
ciudadano que sea informado o advierta que se adelanta investigación
en su contra, asesorado de abogado, podrá adelantar actos de
investigación con el fin de proveer a su defensa. En tal gestión, es
dable que recaude elementos materiales probatorios o evidencia
física que podrá hacer examinar por peritos particulares –a su costa–
u oficiales, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos,
los informes correspondientes y las entrevistas pueden ser utilizados
para oponerse a las pretensiones de la Fiscalía.
A la luz del artículo 267 de la Ley 906 de 2004 podrá solicitar al
juez de garantías que ejerza control sobre las actuaciones que afecten
sus derechos fundamentales.
Le corresponde a la defensa técnica ilustrar en forma detallada al
ciudadano a quien se le formulará imputación, de lo que se cerciorará
el juez de control de garantías, sobre la naturaleza de ese acto procesal
y sus efectos, la posibilidad de allanarse a los cargos atribuidos por
la fiscalía y de los beneficios punitivos que la aceptación pudiera
significarle.
Considerará las posibilidades de oponerse a la solicitud de medida
de aseguramiento que pudiera promover la fiscalía en contra de su
representado, obtener que la misma sea de un carácter más benigno
que la pretendida por el ente acusador, verbigracia, la privativa de
libertad en centro carcelario, por domiciliaria, o interponer recursos
en contra de la decisión del juez.
La ley la faculta a la defensa para solicitar la práctica de prueba
anticipada, ajustándose a los presupuestos normativos y exigencias
que establece el procedimiento para su realización.
5.2.2.2.6. La víctima107. Aunque la Fiscalía General de la Nación
debe representar los intereses de la víctima, esta puede intervenir de
manera directa de conformidad con el artículo 250 de la C. P.; 11, 132
y ss. de la Ley 906 de 2004108.
Con todo, en la sentencia C-454 de 2006109, en lo que tiene que
ver con las fases de indagación y de investigación, se explica: “… es
110 Mediante sentencia C-519 de 2007, la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad condicionada de los artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de
2004, en el entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración
de un preacuerdo, para ser oída por el fiscal y por el juez.
111 Art. 171 de la Ley 906 de 2004.
evidente en consecuencia, que exista un claro interés de las víctimas y
perjudicados con la conducta investigada de acceder a la indagación
desde sus inicios, a efectos de contribuir positivamente al recaudo
del material que dará soporte a la imputación y la acusación, eventos
perfectamente compatibles con sus derechos a la verdad, a la justicia
y a la reparación.”
El fiscal estará pendiente de atender las inquietudes investigativas
de la víctima, previendo que no actúe en contravía de su programa
de investigación y de su teoría del caso, para evitar que proceda de
manera inconsulta frente al manejo de la gestión probatoria, con lo
que daría lugar a contradicciones que podrían dar al traste con las
pretensiones de un fallo de culpabilidad.
Por lo demás, es necesario tener en cuenta que respecto de actos que
signifiquen decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución
del injusto, se impone, por mandato de norma rectora, considerar
sus intereses.
De tal manera que la víctima debe ser enterada y convocada
a procedimientos que tengan tales implicaciones, entre ellos,
la preclusión de la investigación, la aplicación del principio de
oportunidad y los preacuerdos o negociaciones110.
En caso de que la víctima no cuente con medios suficientes para
contratar un abogado que la asesore en la actuación, previa solicitud
y comprobación sumaria de la necesidad, la Fiscalía General de la
Nación le designará uno de oficio, que incluso puede ser un estudiante
de consultorio jurídico de facultad de derecho debidamente aprobada
(Art. 137 de la Ley 906 de 2004).
Es necesario precisar que la función de citación para la asistencia
a las diferentes audiencias, por ley está asignada al juez111, quien
podrá, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del
artículo 172 de la Ley 906 de 2004, disponer del empleo de servidores
Quedó claro que ello no es óbice de las posibilidades de ejercicio de derechos de
defensa, antes de la formulación de la imputación.
de la administración de justicia y, de ser necesario, de miembros de
la fuerza pública o de la policía judicial. Por lo mismo a la Fiscalía
le bastará aportar los datos de quienes deben ser convocados a las
audiencias que solicite o a las que dé lugar. Sin embargo, cuando se
trate de la citación de la víctima, es importante que valore si para los
efectos de su protección, se fije como su domicilio para citaciones y
notificaciones, la sede de la fiscalía y encargarse ésta directamente de
hacerle llegar la respectiva comunicación.
5.2.2.2.7. El imputado tiene derecho al ejercicio de todas las garantías
establecidas en la Constitución y en los tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad112. Por lo mismo, no
serán disponibles sus derechos superiores como el de la dignidad
humana, igualdad, intimidad y a que su libertad no se restrinja sino
en presencia de motivos fundados, y atendiendo a los criterios de
excepcionalidad, razonabilidad, ponderación y proporcionalidad.
Como se ha insistido desde párrafos anteriores, a partir de la
formulación de la imputación se activa procesalmente el ejercicio de
la defensa113 por lo cual el imputado tendrá el derecho, a no auto
incriminarse ni a sus parientes; a que no se utilicen como base de
incriminación su silencio ni el contenido de las conversaciones
dirigidas a lograr un acuerdo de no llegar este a perfeccionarse; a
estar asistido siempre por un abogado y a tener conversaciones de
privacidad con su defensor antes de comparecer ante las autoridades;
a tener un traductor si no puede hacerse entender o expresarse en el
idioma oficial o a tener un interprete de existir una limitación en sus
sentidos que le impida percibir y comunicarse oralmente; a conocer
los cargos que se le imputen; a disponer del tiempo necesario para
preparar su defensa; a solicitar pruebas y a conocer las que existan en
su contra; a tener un juicio oral, público, contradictorio, concentrado,
imparcial y con inmediación.
Podrá allanarse a los cargos, o aceptar un preacuerdo con la
fiscalía, que una vez aprobado por el juez de conocimiento ponga fin
a la actuación penal, mediante sentencia condenatoria, en procura de
obtener una rebaja sustancial de la pena imponible, cuyo porcentaje,
reglado por la ley y determinado por la fase procesal en que se
adopte la determinación, será proporcional a su colaboración con la
administración de justicia y con la sociedad.
En caso de discrepancia frente a su decisión de allanarse a la
imputación o realizar un preacuerdo, prevalecerá lo que decida, aun
enfrentando el parecer de su abogado, en contra de la norma general
establecida en el artículo 130 de la Ley 906 de 2004.
Podrá colaborar eficazmente en la desarticulación de organizaciones
criminales o para evitar la continuidad del delito iniciado, así como
la ejecución de otros, bien suministrando información o sirviendo
como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes y
testificando en el juicio oral; en tal caso podrá aplicarse el principio
de oportunidad, para lo cual se atenderán las previsiones normativas
pertinentes y las directrices del Fiscal General de la Nación.
5.2.2.2.8. El Ministerio Público, es un órgano de control que
interviene en el proceso penal, sin tener la calidad de parte, cuando
sea necesario para defender el orden jurídico, el patrimonio público
o los derechos y garantías fundamentales.
Bajo tal premisa, las intervenciones del ministerio público
que desborden ese marco referencial, de orden constitucional y
legal, deben ser controladas por el juez, a solicitud de las partes o
intervinientes. Se impone resaltar que el fiscal del caso, debe estar
preparado para argumentar con suficiencia su oposición frente a
tales situaciones.
Puede solicitar prueba anticipada, porque así lo autoriza el artículo
284 de al Ley 906 de 2004, en aquellos asuntos en los cuales esté
ejerciendo o haya ejercido funciones de policía judicial, cumpliendo
los requerimientos de la norma citada.
5.2.3. Juicio
Es la fase final del proceso penal previsto en la ley 906 de 2004. Está
integrado por las audiencias de formulación de acusación, preparatoria,
juicio oral, y fijación de sentencia. Eventualmente se tramita incidente
de reparación integral, que tiene lugar luego de emitido fallo de
culpabilidad, y cuya decisión debe incorporarse a la sentencia.
En el juicio se explicitan de especial manera las características
esenciales del sistema procesal penal, con marcada tendencia acusatoria
y adversarial, manifestadas en el reconocimiento de igualdad de
armas a las partes. Comienza con la concreción de la función de
acusación que constitucionalmente se asigna a la Fiscalía General de
la Nación, momento en el cual además se posibilita el reconocimiento
y la intervención de las víctimas, enmarcado en la satisfacción de sus
aspiraciones a la verdad, la justicia y la reparación. Le sigue un ciclo
de transición, destinada a preparar, delimitar y planear el juicio oral,
con descubrimiento, enunciado, solicitud y autorización de práctica
de pruebas, las que se concretan en el juicio oral el que, cumpliendo
los presupuestos de publicidad, confrontación, contradicción, e
inmediación, concluye con la definición de la controversia por el fallo
de un tercero imparcial representado en el juez de conocimiento, con
pleno respeto de las garantías de defensa material y técnica.
5.2.3.1. Límites y términos
Inicia, como se ha dicho, con la presentación del escrito de acusación
y se extiende hasta la audiencia de individualización de pena y
sentencia. Se adelanta en su totalidad ante el Juez de conocimiento
en los tiempos establecidos por el código de procedimiento penal114.
Dentro de los 3 días siguientes a la presentación del escrito de
acusación, el juez de conocimiento fija día y hora para la celebración
de la audiencia de formulación de acusación, la cual finaliza con la
determinación de la fecha para adelantar la audiencia preparatoria,
la que tendrá que realizarse en un término no inferior a quince ni
superior a treinta días, siguientes a la realización de aquella.
Concluida la audiencia preparatoria, dentro de los treinta días
siguientes se lleva a cabo el juicio oral que finaliza con el anuncio
del sentido del fallo. Si el mismo es condenatorio se entrará a
individualizar la pena, para lo cual se concederá el uso de la palabra
a las partes con el fin de que “(...) se refieran a las condiciones
individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de
todo orden del culpable (...)”115.
116 C. S. J. Cas. 21 de febrero de 2007. M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz. Rad. 25920.
Finalmente, dentro de los quince días calendario, contados a
partir de la terminación del juicio oral, habrá de señalarse fecha para
proferir sentencia, a la que se incorpora la decisión que puso fin al
incidente de reparación integral.
5.2.3.2. Intervinientes en el Juicio
5.2.3.2.1. La Policía Judicial. Es trascendente resaltar que la
investigación continúa hasta la propia celebración del juicio, tanto
que el propio legislador prevé la posibilidad de que aparezca una
prueba e aparecer un elemento probatorio y evidencia física muy
significativos, pueden ser excepcionalmente admisible (Art. 344). Por
lo mismo la actividad del equipo de trabajo integrado con el fiscal,
perdura hasta la conclusión definitiva del caso.
5.2.3.2.2. Fiscal Delegado. Le corresponde la formulación
de acusación, cuando de los elementos materiales probatorios,
evidencia física e información legalmente obtenida, como resultado
del desarrollo del programa metodológico de la investigación infiere,
con probabilidad de verdad, la existencia de la conducta punible y la
autoría o participación del imputado. Presenta el escrito de acusación,
en el cual precisa la identificación del procesado, expone de manera
sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, relaciona los
bienes y recursos afectados con fines de comiso, indica los datos
de identificación y ubicación de la defensa, finalmente, enuncia los
elementos materiales probatorios116.
En esta audiencia estará listo para proponer o discutir lo referente
a las causales de incompetencia, impedimento, recusación o nulidad
que pudiesen presentarse; deberá adicionar el escrito cuando resulte
necesario, después de lo cual formulará la acusación al imputado,
de manera oral y concreta. Cumplido lo anterior, debe solicitar las
medidas de que estime necesarias para la protección de las víctimas
y los testigos.
En la audiencia preparatoria deberá exigir que la defensa descubra
la totalidad de las pruebas que pretenda hacer valer. Hará de manera
completa, indicando puntualmente los fundamentos de pertinencia
y admisibilidad, la solicitud de pruebas que sustenten los hechos
de la acusación. En relación con las pruebas que pida la defensa
para sustentar su pretensión, solicitará al juez de conocimiento la
exclusión de aquellas que resulten ilegales o ilícitas; el rechazo de
las impertinentes, inútiles, repetitivas, así como las encaminadas a
probar hechos notorios y que por otro motivo no requieran prueba.
Si bien por su parte no puede usar, en tanto en principio serían
inadmisibles, las que se refieran a las conversaciones que haya tenido
la fiscalía con el imputado, el acusado o su defensor en cumplimiento
de manifestaciones preacordadas, suspensiones condicionales,
aplicación del principio de oportunidad o de un método alternativo
para solucionar el conflicto, no se opondrá a que las mismas sean
postuladas por la defensa.
Propiciará estipulaciones con la defensa, para que se tengan como
probados algunos hechos o sus circunstancias, sin que tales acuerdos
puedan referirse a los dispositivos estructurales de la conducta
punible, como sería la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad,
ni el grado de autoría o participación. Tampoco es procedente
acordar la pretermisión de trámites procesales. Puede ser estipulado
el objeto material de la conducta, las conclusiones de un estudio
pericial, el dicho de un testigo como si hubiera comparecido al juicio,
la naturaleza y cantidad de una sustancia, la calidad de cosa mueble,
la muerte del sujeto pasivo y su causa, entre otros asuntos.
La consecución de estipulaciones con la defensa es una muy
importante estrategia, para hacer más ágil y eficiente el juicio,
facilitará y optimizará su trabajo y le permitirá concentrar su atención
en asuntos realmente trascendentales.
Tendrá presente que el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, dispone
que en ningún caso el juez podrá decretar pruebas de oficio, y que si
bien la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 30 de
marzo de 2005 con ponencia del Dr. Jaime Lombana Trujillo, admitió
la posibilidad de que en casos extremos el director del juicio ordene la
práctica de alguna, debe reclamarle la carga argumentativa requerida
para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.
Esta última decisión de la Corte Suprema de Justicia, debe
compararse con la ilustración jurisprudencial de orden constitucional
que desarrolló la guardiana de la Carta, contenida en la sentencia
117 Mayo 23 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
118 Calamandri y Ubertis, citados por Díaz Cabiale, José Antonio. Principios de
Aportación de Parte y Acusatorio: la imparcialidad del juez. Editorial Comares.
Granada. 1996. Páginas 246 y 247.
C-396 de 2007117, respecto de la prohibición de prueba oficiosa por
parte del juez expresó:
(…)
“iv) El nuevo Código de Procedimiento Penal impone al juez el
deber de formar su convicción exclusivamente sobre la base de la
prueba producida durante el juicio oral, salvo el caso de la prueba
anticipada. De hecho, por regla general, durante el juicio no se
podrán incorporar o invocar como medios de prueba aquellos
que no se hayan presentado en la audiencia preparatoria, pues el
sistema penal acusatorio está fundado en la concepción adversarial
de la actividad probatoria y, como lo advertía la doctrina italiana,
en la concepción dialéctica de la prueba, según la cual “el concepto
de prueba moderno se ha basado en el orden asimétrico, en el que
se privilegia al juez, mediante la formulación de la verdad real que
supera la verdad probable”118.
v) Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por
la pasividad probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para
practicar pruebas sino que está obligado a decidir con base en las
que las partes le presentan a su consideración. De tal forma que si la
parte acusadora no logra desvirtuar la presunción de inocencia del
acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su
responsabilidad penal, el juez simplemente debe absolverlo porque
no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia
preparatoria y controvertidas en el juicio. La pasividad probatoria
del juez es vista, entonces, como una garantía del acusado”.
El fiscal, igualmente, podrá interponer los recursos ordinarios
contra las decisiones del juez referidas a la exclusión, rechazo,
inadmisión o que nieguen la práctica de pruebas.
En la audiencia de juicio oral debe comenzar su intervención con
la declaración inicial, esto es, la presentación de la teoría del caso,
que consiste en un relato de los hechos de una manera esencialmente
fáctica y narrativa, evitando la argumentación.
Culminada la apertura, el fiscal debe iniciar el interrogatorio
directo y redirecto de sus testigos, así como y contrainterrogar a
los que ofrezca la defensa, presentará, a través de los mismos, las
evidencias físicas y elementos materiales probatorios que pretende
hacer valer como prueba119.
Solicitará al juez que se admitan como prueba las estipulaciones
probatorias que haya realizado con la defensa, lo que hará de
manera contextualizada con los testigos que se refieran al tema de
las mismas, para una mejor comprensión del juicio, y para obtener la
mayor fuerza persuasiva de aquellas.
Si al final de la práctica de las pruebas encuentra que la conducta
por la cual formuló la acusación es ostensiblemente atípica, solicitará
al juez la absolución perentoria.
Finalmente, es tarea del Fiscal, exponer los argumentos relativos
al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la
conducta por la cual ha presentado acusación y formulará la solicitud
de culpabilidad120.
En el caso que la defensa presente alegatos de clausura, podrá
controvertir sus argumentos.
En la audiencia de individualización de pena, estará atento a referir
los antecedentes y demás condiciones del culpable, a que alude el
artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y sugerir la probable determinación
de la pena aplicable y las condiciones de su ejecución.
5.2.3.2.3. Juez de Conocimiento. Es el director del juicio. Señala fecha
para las audiencias que lo desarrollan y adopta las determinaciones
a que haya lugar y decide las solicitudes que formulen las partes y
los intervinientes.
En la audiencia de formulación de acusación da trámite a la
impugnación de competencia, a los impedimentos, a las recusaciones
y decide las peticiones de nulidad; concede la palabra a las partes,
intervinientes o ministerio público; incorpora las correcciones a
la acusación leída; aprueba o imprueba los acuerdos; suspende
el procedimiento para que se resuelva el recurso de apelación y
para posibilitar la práctica de negociaciones, aplicar el principio
de oportunidad o intentar la mediación entre las partes; ordena el
descubrimiento de elementos materiales probatorios específicos y
controla que el mismo sea lo más completo posible; impone sanciones
por el incumplimiento del deber de revelación de información
durante el descubrimiento; determina la calidad de la víctima,
cuando hay lugar a ello; y, adopta medidas de protección para las
víctimas o testigos.
Una vez se instale la audiencia preparatoria, el juez solicitará al
acusado que manifieste si acepta o no los cargos que se han formulado
en la audiencia de acusación, con el fin de atender lo previsto en
el artículo 351 de la Ley 906 de 2004; si es así, reducirá hasta en
la tercera parte la pena a imponer. Luego concede la palabra a las
partes, para que hagan observaciones a cerca del procedimiento de
descubrimiento de elementos probatorios, en especial el efectuado
por fuera de la formulación de acusación. Podrá ordenar la suspensión
por el trámite de la apelación de las decisiones relativas a las pruebas
y por fuerza mayor o caso fortuito.
En esta audiencia, ordena el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios o evidencia física que la defensa pretenda hacer
valer en juicio, requiere a las partes para que anuncien la totalidad
de las pruebas, que manifiesten si tienen estipulaciones probatorias
y procederá a decretar la práctica de aquellas que sean solicitadas,
excluyendo o rechazando los medios que de conformidad con las
reglas del artículo 359 de la Ley 906 de 2004 resulten inadmisibles,
impertinentes, inútiles, repetitivos, ilegales o encaminados a probar
hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.
Finalmente decidirá el orden en que deba presentarse la prueba,
disponiendo en primer lugar las de la fiscalía y luego las de la defensa,
salvo lo relativo a la de refutación, en cuyo caso serán primero las ofrecidas
por la defensa y luego las de la fiscalía. Con todo, en la audiencia de
juicio oral, los testigos deben ser interrogados uno después de otro en el
orden establecido por la parte que los haya solicitado.
El día y hora señalados, en la audiencia preparatoria, para la
celebración del juicio oral, el juez de conocimiento lo instalará
verificando la presencia de las partes, a quienes advertirá sobre las
reglas de comportamiento que se deben guardar durante la misma.
A continuación informará al acusado, si está presente, del derecho
que le asiste a guardar silencio y a no auto incriminarse, y le concede
la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se
declara inocente o culpable; la aceptación puede ser total o parcial
en relación con los cargos, conforme lo establece el artículo 367 de la
Ley 906 de 2004.
Concederá la palabra a las partes para que presenten la declaración
inicial, después abrirá el debate probatorio y procederá a la práctica
de las pruebas ordenadas en la audiencia preparatoria, en el orden
indicado en la misma. En su desarrollo decidirá sobre la admisión de
las evidencias físicas y elementos materiales probatorios, valorando
los sistemas de autenticación para verificar su mismidad.
Tomará nota permanente, como mecanismo para facilitar el
recuerdo de los asuntos importantes a tener en cuenta en el momento
de emitir las decisiones que le corresponden.
Su participación en el interrogatorio cruzado será, como lo dispone
el artículo 397 de la Ley 906 de 2004, para conseguir que el testigo
responda a las preguntas que le han formulado, pudiendo efectuar
algunas complementarias que le permitan el cabal entendimiento del
caso. No está facultado para oponerse a preguntas que haga la fiscalía o
la defensa en desarrollo de los interrogatorios o contrainterrogatorios,
pues este es un trabajo de las partes que responde a la estrategia y
preparación que tenga cada una del caso.
Excepcionalmente, durante el juicio, oídas las partes y considerado
el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la
integridad del mismo, decidirá si admite un elemento material
probatorio o evidencia física, muy significativos, que debiendo haber
sido descubiertos, no lo fueron en su oportunidad.
Emitirá el sentido del fallo y, según el caso, procederá con el
trámite del incidente de reparación integral.
121 Art. 447 de la Ley 906 de 2004.
122 Sentencias C-1194 de 2005 y la de Casación del 21 de febrero de 2007 citada.
En la audiencia para individualización de la pena y sentencia,
concederá la palabra a las partes con el fin de atender las sugerencias
sobre su dosificación, y si estima necesario ampliar la información
sobre las condiciones individuales, familiares sociales, modo de
vivir y antecedentes de todo orden del culpable, puede solicitar a
una institución pública o privada la designación de un experto, para
ampliar la información quien deberá responder su petición en un
plazo máximo de diez días, luego de lo cual fijará la fecha y hora de
la audiencia para proferir sentencia, en la que incorporará la decisión
que puso fin al incidente de reparación integral121.
5.2.3.2.4. La defensa. En relación con las audiencias previas al
juicio oral, es necesario hacer algunas precisiones. Sea lo primero
recordar que la presentación del escrito de acusación, en los términos
del artículo 337 de la Ley 906 de 2004 activa la fase del juicio, da lugar
a la asignación de un juez de conocimiento que fija fecha y hora para
la realización de la audiencia de formulación de acusación y ordena
las citaciones pertinentes.
La defensa y el imputado pueden obtener en el centro de servicios
judiciales una copia del escrito de acusación para preparar su
intervención en la audiencia de formulación de cargos, en curso de la
cual pueden hacerle observaciones; igualmente propondrán causales
de incompetencia, impedimento o recusación y las de nulidad que
fueren del caso.
Exigirá que el descubrimiento que hace la fiscalía sea completo
y podrá pedir el develamiento de todos aquellos que no haya
suministrado el ente acusador122 y la exhibición o la entrega de
copia de un elemento material, lo que deberá ocurrir en un plazo de
tres días. Puede comenzar allí el descubrimiento de los elementos
probatorios, evidencias e información legalmente obtenida que se
proponga hacer valer en juicio.
Tiene la carga de entregarle a la fiscalía los exámenes periciales
que se le hubieren practicado al acusado, cuando piense alegar la
inimputabilidad en cualquiera de sus variantes.
Considerará la opción de concretar acuerdos o negociaciones con la
fiscalía que le puedan significar ventajas a su representado, bien por
la supresión de cargos, la modificación del grado de coparticipación
o una rebaja de la pena (artículo 351 de la Ley 906 de 2004).
En la preparatoria formulará observaciones al proceso de
descubrimiento efectuado por la fiscalía, en especial si el que se
realizó por fuera de la sede de la audiencia ha quedado incompleto.
Si no las ha acordado con la fiscalía, puede proponerle al ante
acusador estipulaciones probatorias.
Solicita la práctica de pruebas con las cuales sustentará sus
pretensiones y debe completar el descubrimiento de las mismas,
para evitar su rechazo por el juez en desarrollo del juicio oral. Pide
la exclusión, el rechazo o la inadmisión de los medios probatorios,
según el caso, y podrá impetrar los recursos ordinarios contra las
decisiones del juez que le resulten adversas en esta materia.
Considerará la opción de recomendarle al acusado que acepte los
cargos que le han sido formulados por la Fiscalía, con miras a obtener
en esta fase una rebaja de la pena de hasta la tercera parte.
Puede optar por presentar o abstenerse de enunciar su teoría del
caso123, como también alegar de conclusión124 al término de la práctica
de las pruebas.
Si lo estima necesario, replica las alegaciones finales que presente
la fiscalía, como quiera que la ley le otorga el último turno de
intervención argumentativa.
5.2.3.2.5. El acusado, es uno de los destinatarios de las copias que
el fiscal debe entregar del escrito de acusación. En la audiencia de
formulación de la misma, podrá realizar preacuerdos o aceptar total
o parcialmente los cargos atribuidos por la fiscalía, para procurarse
los beneficios punitivos que correspondan en cada caso.
Como se dijo, si existe discrepancia con su defensor en materia de
preacuerdos, prevalecerá lo que decida el acusado.
125 28 de julio de 2005, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
Igualmente podrá aceptar los cargos en la audiencia preparatoria
y al iniciarse el juicio oral, para obtener las concesiones punitivas
previstas por el legislador en el ámbito de la justicia premial.
En el mismo podrá testificar, renunciando a sus derechos de
guardar silencio y no auto incriminarse. Al efecto, debe ser advertido
de tales prerrogativas constitucionales, incluidas las elaboraciones
doctrinales introducidas por el Tribunal Constitucional en la sentencia
C-782 de 2005125, cuando explicó que:
“No es suficiente, sin embargo, con despojar al juramento
así prestado como formalidad previa a la declaración, de sus
consecuencias jurídico-penales para garantizar el amparo que
la Constitución otorga al derecho de defensa, a la libertad y a la
dignidad de la persona que se juzga por el Estado. Es necesario que
el sindicado (sic) sea plenamente enterado por el juez de que podrá
declarar con entera libertad y sin el temor de incurrir en otro delito
con motivo de su declaración respecto de su propia conducta. De
igual modo, resulta indispensable que desaparezca la disyuntiva
inconstitucional de poner al sindicado (sic) a escoger entre su propia
defensa y la posibilidad de resultar doblemente enjuiciado. Por ello,
para que las garantías constitucionales al derecho de defensa y a la
no autoincriminación queden a salvo, será un deber del juez advertir
previa y claramente a quien ofreció su declaración como acusado o
coacusado en su propio juicio, que ese juramento queda desprovisto
de las consecuencias jurídico-penales adversas que podrían derivarse
en contra suya como consecuencia de la prestación del mismo que
antecede a la declaración; es decir, que al sindicado (sic) le asiste
total libertad respecto del contenido mismo de aquella, así como es
legítima su negativa a responder total o parcialmente, ya sea a las
preguntas que se le formulen por el juez o a las que se le hagan por
la Fiscalía y la defensa en el interrogatorio cruzado propio de un
proceso adversarial y de partes, como el que establece el sistema
penal acusatorio.” (Subrayas fuera de texto) (Concordar con el
módulo de pruebas)
En curso de la fase probatoria, podrá contrainterrogar a los
testigos de cargo, e interrogar a los testigos y peritos que puedan
arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; tiene derecho a obtener
su comparecencia, aun por medios coercitivos (art. 8-k Ley 906 de
2004).
5.2.3.2.6. La Víctima. Adquiere su reconocimiento formal en la
audiencia de formulación de acusación y puede solicitarle al juez que
acepte a su representante legal126. De manera directa, a través de su
abogado o a través de la fiscalía, requerirá medidas de protección en
los términos del artículo 342 de la Ley 906 de 2004127. Sin embargo, la
fiscalía debe procurar que se tomen esas prevenciones, para proteger
a la víctima (y a los testigos).
Si la víctima no contare con representación legal, la interpretación
concordada de las normas contenidas en los artículos 250-6 de la C.
P.; 11, literal h, y 340 de la Ley 906 de 2004, permite inferir que en
la audiencia de formulación de acusación le puede ser reconocido
como su apoderado, el abogado de oficio (o estudiante de consultorio
jurídico de facultad de derecho debidamente aprobada) que le fuera
designado por la fiscalía, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 137-5 ibídem.
En la audiencia de juicio oral, su participación se hace a través del
representante legal quien intervendrá en la clausura una vez lo haga
el fiscal, presentando los alegatos atinentes a la responsabilidad del
acusado.
Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad
penal del acusado, la víctima de manera directa, bien a través del
fiscal o del agente del ministerio público, puede solicitar al juez de
conocimiento abrir el incidente de reparación integral, tendiente
a lograr el restablecimiento de sus derechos. En curso del mismo
optará por conciliar con el procesado, o persistir en sus pretensiones,
indicando las pruebas que hará valer128. Puede solicitar, si es del
caso, se convoque al tercero civilmente responsable al incidente de
reparación integral y al asegurador a la conciliación. Téngase en
cuenta que cuando la pretensión sea exclusivamente económica, la
129 Sentencia C-454 de 2006.
130 Marzo 21 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
misma solamente podrá ser formulada por la víctima, sus herederos,
sucesores o causahabientes.
Tiene derecho a conocer la verdad, a acceder a la administración de
justicia, a la reparación integral, así como a obtener medidas judiciales
de protección, sin perjuicio de poder acudir ante la jurisdicción civil
ordinaria para obtener la indemnización del daño ocasionado con el
delito. La intervención de la víctima en el proceso penal, constituye
otra de las particularidades de nuestro sistema procesal penal129.
Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia C-209 de 2007130
sobre el tema expuso lo siguiente:
“El legislador omitió incluir a las víctimas dentro de las partes o
intervinientes que pueden ejercer facultades referentes a la solicitud,
descubrimiento, exhibición, exclusión, rechazo e indadmisibilidad,
práctica y contradicción de pruebas o elementos materiales
probatorios”. Y como no existe razón para justificar la exclusión de
la víctima en las facultades otorgadas a las partes e intervinientes en
el proceso penal, y “teniendo en cuenta que esta omisión genera una
desigualdad injustificada entre los distintos actores del proceso penal
en las etapas previas al juicio e impide asegurar una garantía efectiva
de los derechos de las víctimas a la verdad, a ser oídos y facilitarles el
aporte de pruebas, se condicionó la exequibilidad de los artículos 284,
344, 356, 358 y 359 de la Ley 906 de 2004, a que la víctima pueda ejercer
también las facultades probatorias previstas en cada caso por estas
disposiciones legales”. Igual situación aplica respecto de la posibilidad
a que la víctima pueda intervenir en la audiencia de formulación de
acusación y pueda hacer observaciones al escrito de acusación que
presenta la Fiscalía e, incluso, a manifestarse sobre posibles causales
de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades, motivo
por el cual también condiciona la exequibilidad del artículo 339 de la
Ley 906 de 2004 y declara la inexequibilidad de la expresión “con fines
únicos de información” del artículo 337 ibídem”.
Es necesario tener presente que la titularidad de la acción penal
constitucionalmente está asignada a la Fiscalía General de la Nación,
por lo cual debe entenderse que si bien la víctima puede hacer
observaciones en torno a la calificación jurídica de la conducta, la
determinación vinculante es la que asuma el ente investigador, de
una parte y, de otra, frente a las aspiraciones probatorias también es
preciso considerar que la carga de la prueba para la demostración de
la existencia de la conducta y de la responsabilidad del procesado
le corresponde igualmente a la Fiscalía General a cuyo cargo está
la obligación de desvirtuar la presunción de inocencia. Tanto es
lo anterior así que respecto a la posibilidad de que la víctima o su
representante intervinieran de manera directa en la práctica de las
pruebas, la corte constitucional en la sentencia que viene de citarse
consideró:
“b) …por el contrario, en el caso de las facultades probatorias
otorgadas a la Fiscalía, la defensa, las partes y el Ministerio Público
en los artículos 378, 391 y 395 de la Ley 906 de 2004, la exclusión de
la víctima no genera una desigualdad injustificada entre los distintos
actores del proceso penal, toda vez que tales facultades corresponden
a la etapa del juicio oral en el cual no participa directamente la
víctima, pues con ello se modificarían los rasgos estructurales del
sistema penal regulado por la Ley 906 de 2004 y concebido en el Acto
Legislativo 03 de 2002, al alterar sustancialmente la igualdad de armas
y convertir a la víctima en un segundo acusador o contradictor. Tales
facultades se ejercen en esta etapa por intermedio del fiscal, quien
debe oír al abogado de la víctima. Por consiguiente, no prosperan los
cargos analizados en contra de los artículos 378, 391 y 395 de la Ley
906 de 2004, que se declararon exequibles.”
5.2.3.2.7. Ministerio Público. En el curso de esta fase procesal,
cumplirá con el encargo que le ha hecho el legislador en el artículo
111 numeral primero de la Ley 906 de 2004, de ser garante de los
derechos humanos y de los derechos fundamentales.
Intervendrá en la audiencia de formulación de acusación haciendo
observaciones al escrito de cargos, planteando la estructura de
causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades;
podrá igualmente solicitar medidas de protección para la víctima y
para los testigos.
131 Art. 397 de la Ley 906 de 2004.
132 Art. 443.2 de la Ley 906 de 2004.
En la audiencia preparatoria, excepcionalmente agotadas las
solicitudes probatorias de las partes, si tuviere conocimiento de
una no pedida por éstas, podrá reclamar su práctica, siempre que la
misma tenga esencial influencia en los resultados del juicio.
Durante la práctica del interrogatorio cruzado puede hacer
preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso131.
Igualmente, si así lo decide, presentará alegatos de clausura132.
ACTIVID AD de ap ren dizaje 5
Explique los fines de las fases de indagación, investigación,
juzgamiento y de fijación de pena.
Explique la función del fiscal en las fases de indagación,
investigación, juzgamiento y fijación de pena.

103
UUNNIIDDAADD 66
Audiencias Preliminares
6.1. Objetivos
6.1.1. Comprender el contenido y alcance de las audiencias
preliminares, la naturaleza de las mismas y sus finalidades, así como
la competencia para la dirección y definición de los asuntos que
deben tramitarse a través de las mismas.
6.1.2. Analizar la lista enunciativa de las audiencias preliminares
que con mayor frecuencia se realizan en el sistema procesal
desarrollado por la Ley 906 de 2004.
6.2. Audiencias preliminares
Explicado quedó, que uno de los más importantes cambios de
paradigma implantados por el sistema penal con tendencia acusatoria,
de los introducidos por el Acto Legislativo 03 de 2002 desarrollado por la
Ley 906 de 2004, fue precisamente la limitación a eventos eminentemente
excepcionales, de las facultades judiciales de la Fiscalía General de la
Nación, por lo cual la norma general impone que las determinaciones
que implican compromiso de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, deben ser adoptadas por un juez de la República,
especialmente destacado para emitir ordenes en tal sentido.
En curso de las actividades de investigación se realizan actos que,
como se insiste, implican afectación de los derechos fundamentales,
por lo cual, es preciso recurrir al juez de control de garantías, para  Como se anotó, la Ley 1142 de 2007, por artículo 12, reformó el 154 de la Ley
906 de 2004, adicionando un numeral (el 8º) según el cual “Las peticiones de
libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo” se
deben tramitar en audiencia prelimar.
que en cumplimiento de la competencia que le asigna la Constitución
y la ley, controle los motivos fundados, la orden, el cumplimiento
o procedimiento de ejecución o los resultados de la misma, con el

fin de establecer si tales gestiones se ajustaron a los procedimientos
establecidos en la norma superior y en la legal.
En los precisos casos en que la fiscalía conserva la facultad de emitir
ordenes a policía judicial, para que ejecute actos de investigación
tendientes al cumplimiento de sus funciones de investigación y
acusación, que den lugar a limitaciones a los superiores derechos, la
orden y los resultados de su cumplimiento, como se dejó enunciado,
deben someterse a escrutinio por parte del juez de garantías, quien
en últimas determina si se cumplieron las reglas que regentan tales
procedimientos.
En fin, son audiencias preliminares, aquellas que se realizan ante el
juez de control de garantías, durante la indagación, la investigación o
el juicio133, para ordenar o controlar actuaciones, resolver peticiones
o adoptar decisiones, que involucren garantías de orden superior
y que no se adopten en audiencia de formulación de acusación,
preparatoria o de juicio oral.
Se clasifican, según su naturaleza, en audiencias de autorización
judicial previa (inspección corporal, de registro personal, etc.); de
control judicial de órdenes emitidas por fiscal (vigilancia y seguimiento
de personas y vigilancia de cosas); de verificación (formulación de
imputación); de decisión (imposición medida de aseguramiento,
orden de captura, suspensión del poder dispositivo, etc.); de control
de la orden y del resultado (registros y allanamientos, interceptación
de comunicaciones, búsqueda selectiva en base de datos, etc.) y de
segunda de instancia sobre autos emitidos en audiencia preliminar.
Algunos asuntos que deben tramitarse en audiencia preliminar
son los siguientes:
134 Ver sentencia C-591 de 2005 que declaró inexequible el numeral 2º del art. 154
de la Ley 906 de 2004.
La orden de allanamiento y registro de inmuebles, nave o aeronave
y los resultados
• La orden de interceptación de comunicaciones y los
resultados
• La solicitud de expedición de orden de captura
• Control de la legalidad de la captura en flagrancia
• La formulación de imputación
• La solicitud y práctica de la prueba anticipada134
• Las medidas de protección a víctima y testigos
• La solicitud de imposición de medida de aseguramiento
• La solicitud de sustitución de medida de aseguramiento
• La solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento
• La solicitud de medidas cautelares reales
• La decisión de aplicar el principio de oportunidad
• La reconsideración en caso de negación de la solicitud de
prueba anticipada
• La revisión de legalidad de incautación y ocupación de bienes
con fines de comiso
• La solicitud de suspensión del poder dispositivo de bienes y
recursos con fines de comiso, o para el levantamiento de la
medida
• La solicitud de suspensión y cancelación de la personería
jurídica
• La solicitud del cierre temporal de establecimientos abiertos
al público
• La prohibición de enajenar bienes sujetos a registro; de
autorizaciones especiales para operaciones sobre bienes
sujetos a la prohibición; o de la protección de derechos de
terceros de buena fe
• La suspensión y cancelación de registros obtenidos
fraudulentamente
• La solicitud de declaratoria de persona ausente
• La solicitud de declaratoria de contumacia
• La argumentación en el recurso de apelación contra autos
• La autorización de ejecución de órdenes de vigilancia y
seguimiento de personas
• La de autorización de ejecución de orden de vigilancia de
cosas
• El control de operaciones encubiertas
• El control de operaciones de entrega vigilada
• El control de búsqueda selectiva en base de datos
• La autorización judicial previa para inspección corporal
• La autorización judicial previa para registro personal
• La autorización judicial previa para la obtención de muestras
que involucren al imputado renuente
• La autorización judicial previa para exámenes de lesionados
o víctimas de agresiones sexuales cuando se muestran
renuentes
• Eventos similares a los anteriores
107
UNIIDAD 7
Formas de Terminac ión del Proceso Penal*
7.1. Objetivo
Comprender y aplicar, en los eventos en que sea posible, las formas
de terminación del proceso.
7.2. Consideraciones generales
En el acápite correspondiente se explicó que el proceso penal
acusatorio está compuesto básicamente por dos etapas, la de
investigación y la de juicio, las cuales a su vez se integran, la primera
por la de indagación y la investigación propiamente tal y, la segunda,
por una intermedia o de transición que comprende la presentación
del escrito de acusación, la formulación de la acusación y la audiencia
preparatoria, última que da paso a la audiencia de juicio oral y ésta
a la sentencia que si es absolutoria135, en firme, trae por consecuencia
el archivo de la actuación, pero si es de culpabilidad, determina
la audiencia de fijación de pena, a la que eventualmente puede
anteceder el incidente de reparación integral, todas estas incluidas
en la etapa de juicio.
135 En otros sistemas procesales, la sentencia absolutoria no es susceptible de apelación,
con todo, en el colombiano, se prevé la posibilidad de tal recurso en contra de la
misma (arts. 1776 y 177 de la Ley 906 de 2004). Mediante sentencia C-047 de 2006,
se declaró la exiquibilidad de la expresión “absolutoria”, contenida en el inciso 3º
del artículo 176 y en el numeral 1º del artículo 177 de la Ley 906 de 2004.
La fase de indagación comienza con la noticia criminal y termina
con la formulación de la imputación; la que da lugar a la de
investigación en sí, que termina con la presentación del escrito de
acusación, con el cual comienza la etapa de juicio.
Así entonces, lo previsible sería que a la sentencia se arribe luego
de agotadas todas las etapas procesales que se han descrito. Sin
embargo, puede suceder que se llegue a esa decisión sin la realización
de todas ellas y que la actuación encuentre su límite final, que pudiera
considerarse por esa razón anticipado, bien porque se produzcan
circunstancias procesales que impongan la terminación del trámite
con determinación que no implique declaración de responsabilidad,
como serían los casos de archivo, conciliación, la preclusión y el
principio de oportunidad; ora, porque eventualmente se dé lugar de
manera anticipada a la sentencia condenatoria, sin que se lleven a
cabo todos los ciclos descritos, verbigracia cuando el imputado o el
acusado se allana a los cargos que le enfrenta la fiscalía, o porque
celebren ésta y la defensa preacuerdos, que den lugar a la definición
abreviada del asunto.
Por manera entonces que el proceso penal por decisiones que
no impliquen sentencia o por determinaciones de esta naturaleza,
bien de carácter condenatorio o absolutorio. Y de la última manera,
bien por que se agoten todas las etapas procesales, o porque se
renuncie por parte de su titular, a la celebración del juicio público,
oral y concentrado. A estas últimas se les llamará, para estos efectos
académicos, se les denominará formas anticipadas de terminación
del proceso penal.
7.3. Formas Anticipadas de Terminación del Proceso Penal
Por las mismas se deben entender entonces, aquellas instituciones
jurídicas que dan lugar a la finalización del proceso, sin que se hayan
agotado todas las etapas que integran su estructura general, son:
El archivo
La conciliación
El allanamiento a la imputación
El preacuerdo
El principio de oportunidad
La absolución perentoria
La preclusión
7.3.1 El archivo136
Es una de las formas en que se termina de manera anticipada
la actuación penal. De conformidad con lo dispuesto en el artículo
79 de la Ley 906 de 2004, hay lugar al archivo de las diligencias
cuando se constate que no existen motivos o circunstancias fácticas
que permitan su caracterización como delito, o indique su posible
existencia como tal.
Frente a esta temática, es preciso tener en cuenta que no obstante la
Fiscalía General de la Nación es la titular de la acción penal y aunque
se encuentra facultada para desarrollar algunas funciones judiciales,
en los eventos referidos a las causales de extinción de la acción
penal se hace necesario que a través de una valoración adecuada
se establezca la real demostración que el hecho ha ocurrido, y
realmente algunas de dichas circunstancias específicas ofrecen serias
dificultades de orden teórico y probatorio que, a su vez, generan
entendibles controversias. Al efecto la Corte Constitucional consideró
que en estos casos de extinción de la acción penal, se trata de una
medida preclusiva, a través de un acto de contenido jurisdiccional
asignado por la Constitución Nacional de manera exclusiva al juez
de conocimiento y para evitar que se violen los derechos de las
víctimas a la justicia, la verdad y la reparación, limitando la opción
de que éstas puedan exponer en una audiencia sus argumentos en
contra de esa medida, “la decisión sobre la extinción de la acción
penal, con efectos de cosa juzgada, es de competencia exclusiva del
juez de conocimiento, para lo cual el correspondiente fiscal solicitará
la preclusión”137, en cualquier momento, a excepción de la aplicación
136 No es en realidad forma de terminación anticipada en estricto sentido, si se
considera que la de indagación es una fase pre procesal, y que el proceso en sí
comienza con la formulación de la imputación. Tampoco si se toma en cuanta
que el archivo es eminentemente provisorio, pues si surgieran nuevos elementos
probatorios, sería menester la reactivación de la actuación. Con todo, puede ser
una de las formas en que la actuación encuentre límite final, así sea como se
insiste, de carácter provisional.
137 Sentencia C-591 de 2005.
del principio de oportunidad cuya competencia radica es en el juez
de control de garantías. (Subraya fuera de texto).
Pese a lo manifestado, cuando por parte de la Fiscalía, sin atender
a los aspectos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la
existencia de otras causales de exclusión de la responsabilidad, se
tiene sustento suficiente para deducir que desde el punto de vista
objetivo la conducta investigada es atípica, es decir, cuando no existen
motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización
como delito, esto es, que se reúnan los elementos objetivos del tipo138,
de manera autónoma, procederá a través de una orden debidamente
motivada que deberá comunicársele al denunciante, a la víctima y al
ministerio público, a ordenar el archivo de la actuación.
El concepto de atipicidad objetiva ilustrado por la Corte
Constitucional en la citada sentencia C-591 de 2005, fue tema de
estudio por parte de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de
sala plena calendada julio 5 de 2007, con ponencia del magistrado
YESIS RAMIREZ BASTIDAS, precedentes ambos que deben ser
considerados por los operadores judiciales al resolver sobre la
materia. Lo último además, porque los eventos que ejemplarizan las
decisiones que viene de comentarse, deben tenerse en cuenta por los
Fiscales, en la medida en que se constituyen en eventos en los que una
vez cumplidas las razonables gestiones investigativas pertinentes, y
teniendo fundamentos efectivos para tomar tal determinación, lo
conveniente será proceder con el archivo de las diligencias en todos
los casos en que ello sea posible, como una manera de depurar el
sistema y descongestionarlo, en el reiterado propósito de racionalizar
los recursos y dedicarse prioritariamente a aquellos asuntos en los
que en realidad es viable consolidar el ejercicio de la acción penal,
ejercer la función de acusación y concretar las aspiraciones de la
administración de justicia.
Vale la pena, traer, in extenso, tan importantes precisiones de la
última decisión en cita:
“5. Algunos supuestos en los que la Fiscalía puede aplicar el
artículo 79 de la Ley 906 de 2004
138 Art. 79 Ley 906 de 2004.
Lo puesto en evidencia permite señalar que solamente podrán
ser tenidos en cuenta como motivos o circunstancias fácticas que
no permiten la caracterización de un hecho como delito o que no
es posible demostrar su existencia como tal, quedando con ello
facultada la Fiscalía para proceder al archivo de las diligencias, entre
otras, en las siguientes situaciones:
5.1. En cuanto a los sujetos:
5.1.1. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta
imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción139;
5.1.2. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta
imposible encontrar o establecer quién es el sujeto pasivo de la
acción;
5.1.3. Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o
jurídica de ejecutar la acción. Es el caso del extranjero que no debe
obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir
imputación a título de autor del tipo denominado hostilidad militar
del artículo 456 del Código Penal.
Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros,
como por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo
del punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas
directamente por parte de la Fiscalía.
5.2. En cuanto a la acción
5.2.1. Cuando la acción es atípica porque no se observa la
acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta,
escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en cuanto a lo
139 Tal precisión de la Corte, permite considerar la posibilidad de archivo en
aquellos casos en que por sus especiales características y las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de su ocurrencia, no obstante haberse agotado las labores
investigativas suficientes y necesarias, no es posible la individualización o
identificación de los autores o partícipes del delito. No resulta razonable
mantener activa una indagación, esperando vencimientos de términos
prolongados como los sería el de la preclusión de la investigación
que resulte evidente e indiscutible. Sería el caso en que se hace una
imputación por homicidio y la víctima no ha sido agredida;
5.2.2. Cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u
omisión de un ser humano. Por ejemplo: cuando un rayo electrocuta
a una persona.
5.3. En cuanto al resultado
5.3.1. En los delitos de resultado solamente podrán ser archivadas las
diligencias cuando el resultado no se puede verificar ontológicamente;
5.3.2. En los delitos de peligro concreto y peligro abstracto la Fiscalía
podrá archivar las diligencias siempre y cuando objetivamente no
se haya verificado el resultado. Por ejemplo, cuando en el delito de
porte ilegal de armas se constata que el artefacto se porta lícitamente
porque existe permiso de porte o tenencia expedido por autoridad
competente o el mismo no es apto para ser disparado.
5.4. Otros elementos
5.4.1. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos supuestos
en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta imposible señalar
que una acción concreta sea la generadora de un resultado;
5.4.2. Cuando se trata de un delito imposible, como sería el caso de
atentar contra la vida de otro disparándole con una pistola de agua;
5.4.3. Cualquiera que sean las circunstancias del hecho cuando se
refiere a un delito querellable que es objeto de conciliación;
5.4.4. Cuando en un delito de omisión impropia o comisión por
omisión es evidente que el sujeto no tiene la calidad de garante.”
Adicional a lo anterior, debe señalarse que la actuación archivada
por causa de atipicidad objetiva debe reanudarse si surgen nuevos
elementos materiales probatorios, evidencia física o información
legalmente obtenida que desvirtúen la consideración que dio origen
al mismo, siempre que no se haya generado una causal de extinción
de la respectiva acción penal. En el evento en que se comprometan
los derechos de las víctimas, es viable la intervención del juez de
garantías, a solicitud de ésta, cuando exista una controversia sobre
la reanudación de la investigación, según lo manifestó la Corte
Constitucional al condicionar la exequibilidad del artículo 79 de la
Ley 906 de 2004140.
También hay lugar al archivo de las diligencias, cuando en los
delitos querellables, se produce acuerdo entre quien la formula y el
destinatario de la misma, esto es, cuando se concreta la conciliación
preprocesal, tema al que aludirá adelante.
Sobre este aspecto puntual la Corte Constitucional sostuvo:
“En tal sentido, por tratarse de delitos querellables y por ende el
contenido de justicia afecta solo la esfera de la víctima y en tal medida
admiten desistimiento, consideró el legislador como una medida de
política criminal que surtieran una etapa de conciliación, sin que se
oponga al nuevo esquema procesal penal que ella se surta ante un fiscal,
a fin de que si hubiere acuerdo entre el querellante y el querellado,
proceder a archivar las diligencias; y en caso contrario, ejercer la
correspondiente acción penal, …” (Subraya fuera de texto)141.
De otra parte, hay lugar al archivo cuando se reúnen los requisitos
que se exigen para proceder a la extinción de la acción penal142, en caso
de muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación,
caducidad de la querella, desistimiento y los demás casos que la ley
establece, petición que hará la fiscalía ante el juez de conocimiento.
Igualmente por aplicación del principio de oportunidad (en su
primigenia forma de renuncia a la acción penal), cuyo control se
surte ante el juez de garantías.
7.3.2 La conciliación
Este instituto procesal enmarca en la llamada justicia composicional,
tercera vía, solución alternativa de conflictos o justicia restaurativa,
y tiende a búsqueda de la intervención mínima y fragmentaria del
derecho penal.
En los delitos querellables, atendiendo razones de política criminal,
y no obstante de manera mediata afectan a la sociedad, su ámbito
de influencia atañe especialmente a los particulares, el Legislador
desplaza la iniciativa de la acción penal, que es monopolio del
Estado, al ciudadano titular del bien jurídico afectado por la conducta
punible. Por ello, erige en requisito de procedibilidad la querella de
parte. Adicionalmente, la Ley 906 de 2004 estableció el agotamiento
de la conciliación como presupuesto de la iniciación de la actuación
procesal, con lo cual sólo en el evento de presentarse la querella y de
fracasar el acuerdo entre los enfrentados, es posible continuar con el
ejercicio de la acción penal y una vez reunidos los fundamentos de
los motivos razonables necesarios para ello, formular imputación.
Especial referencia corresponde hacer al evento de delitos que en
principio requieren querella pero que en razón de la modificación
normativa introducida al respecto por la Ley 1142 de 2007143, cuando
el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable o se haya
producido captura en flagrancia, su investigación se torna oficiosa,
pues aun así, tal situación no impide “… aplicar, cuando la decisión se
considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio
y reparación integral de la víctima del injusto…”144 lo cual permite
inferir que no obstante el aludido carácter oficioso de la investigación,
proceden la conciliación y el desistimiento.
Con todo, de conformidad con la legislación en cita, “En los delitos
de violencia intrafamiliar, los beneficios quedarán supeditados a la
valoración positiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”
La Corte Constitucional ha definido la conciliación como “una
institución en virtud de la cual se persigue un interés público,
mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre
partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente
a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de
particulares”145.
143 Artículo 74 de la Ley 906 de 2004, subrogado por el artículo 4° de la Ley 1142 de
2007.
144 Artículo 37 ord. 3° Ley 906 de 2004, subrogado por el artículo 2° de la Ley 1142
de 2007.
145 Sentencias C-160 de 1999, C-591 de 2005 y C-979 de 2005.
Como útil mecanismo alternativo de administrar justicia al
solucionar los conflictos, la conciliación ofrece a las personas
involucradas, la posibilidad de llegar a un acuerdo voluntario, sin la
necesidad de acudir a la vía del proceso judicial que implica además
de la espera de una sentencia, demora, costos para las partes y
congestión para el aparato judicial.
Siendo la conciliación una actividad preventiva, en la medida en
que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal
y no teniendo en estricto sentido el carácter de actividad judicial, se
puede realizar antes o después de la presentación de la querella146.
La conciliación preprocesal se puede realizar ante el fiscal que
conozca del caso, en centros de conciliación y frente a los conciliadores
legalmente reconocidos (notarios, personeros, consultorios jurídicos,
defensores y comisarios de familia, jueces, delegados regionales y
seccionales de la Defensoría del Pueblo, entre otros).
La consecuencia procesal de la conciliación es el archivo de las
diligencias, por parte del fiscal147.
7.3.3. El allanamiento a la imputación
“Como parte esencial del nuevo sistema, el imputado o acusado
tiene la facultad de renunciar a algunas garantías, en virtud de la
aceptación de los cargos por iniciativa propia148 o de la celebración
146 Sentencias C-591 y C-979 de 2005.
147 Sentencia C-591 de 2005.
148 Para la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el allanamiento a los
cargos imputados tiene carácter de bilateral, bajo el entendido de que el acto
sobreviviente a dicha aceptación es el acuerdo de que debe existir entre el fiscal
y el imputado, respecto de la rebaja de la pena. (Rad. 21954 de Agosto 23 de
2005, reiterada en casaciones No. 21347 de Diciembre 14 de 2005; No. 24531 de
Mayo 4 de 2006; sostiene en esta decisión que la bilateralidad se genera como
consecuencia de que el allanamiento es promovido o auspiciado por el fiscal al
formular la imputación y que al aceptarla el imputado conviene implícitamente
que por esa actitud recibirá una disminución de la pena; No. 25300 de Mayo
23 de 2006, donde, además, agrega que la negociación puede extenderse a las
consecuencias de la conducta punible, es decir, sobre la forma de ejecución de
la pena incluyendo por ejemplo reconocimiento de la prisión domiciliaria, la
suspensión de la ejecución de la pena, etc.).
de acuerdos con la Fiscalía, con el fin de terminar anticipadamente
el proceso y lograr a cambio una rebaja de la pena imponible. Dicha
facultad puede ejercerse a lo largo del proceso, desde la audiencia
de formulación de la imputación hasta el momento en que sea
interrogado el acusado al inicio del juicio oral (arts. 350, 352 y 367
Ley 906 de 2004), de suerte que la rebaja será mayor al comienzo de
dicho intervalo y menor al final del mismo”149.
Esta forma de terminación anticipada del proceso, se ubica en las
posibilidades de justicia premial, en la medida en que durante la
audiencia de formulación de imputación el imputado puede aceptar los
cargos, persuadido por los beneficios punitivos que el acto comporta,
manera por la cual se propicia la definición del asunto, sin que se
precise la realización de todos los ciclos propios del proceso penal.
En principio, la concesión de la significativa rebaja punitiva,
que puede ir desde la tercera y alcanzar hasta la mitad de la pena
imponible, conferida a quien se allana a la imputación, se sustenta en
la contribución que el ciudadano hace a la sociedad en términos de
ahorro procesal, la “(…) realización de la justicia material, el efectivo
castigo al delincuente y la descongestión judicial”150.
Por lo dicho, la oportunidad procesal para su ocurrencia
es la audiencia de formulación de la imputación, una vez el
fiscal, en presencia del defensor del imputado, ha efectuado a la
individualización del mismo, aportado los datos que sirvan para
identificarlo y el domicilio de citaciones, y procedido con la atribución
(fáctica y jurídica) de la conducta delictiva, a continuación de lo cual
le presenta al investigado la posibilidad de allanarse y obtener la
aludida rebaja de la pena151.
Si el imputado no acepta los cargos, la actuación continuará su
trasunto ordinario, pero si se allana a la imputación, lo actuado es
suficiente como acusación, y el trámite pasará al juez de conocimiento,
quien convocará a audiencia para su revisión, la individualización
de la pena y la emisión de la sentencia152.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia153, explicó:
(…)
“Un estudio sistemático de la nueva normatividad procesal penal
permite afirmar que el Juez de conocimiento, en ejercicio del control
de legalidad de los actos de aceptación de cargos por iniciativa propia
o por acuerdo previo con la Fiscalía, debe realizar, en principio, tres
tipos de constataciones: (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo
haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es
decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento154, (ii)
que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de
prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta
imputada y su tipicidad”.
Producido el allanamiento a la imputación, el cual de conformidad
con la Corte Suprema de Justicia es irretractable155, el trámite se
abrevia considerablemente en tanto el paso siguiente será la revisión
del mismo y la fijación de pena y sentencia.
7.3.4. Los preacuerdos
Ese acuerdo previo entre las partes, desde el punto de vista de la
negociación en la ley procesal penal, se define como “un convenio
sobre los términos de la imputación, la aceptación total o parcial de
los cargos, o diferente tipificación de la conducta, celebrado entre el
fiscal delegado y el imputado o acusado asistido por su defensor, que
tiene como objetivo específico la rebaja de la pena y como finalidades
generales las siguientes:
• Humanizar la actuación procesal y la pena
• Obtener pronta y cumplida justicia
• Activar la solución de los conflictos sociales que genera el
delito.
• Propiciar la reparación integral de los perjuicios causados
con el injusto
• Lograr la participación del imputado o acusado en la definición
de su caso”156, en armonía con los principios constitucionales
y fines perseguidos con el nuevo sistema procesal penal de
tendencia acusatoria157.
Requisito del acuerdo entre la fiscalía y el imputado o el acusado
para que pueda ser aceptado, es que sea libre, voluntario, espontáneo,
informado y con la asistencia del defensor.
Al condicionar la exequibilidad de los artículos 348, 350, 351
y 352 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional, en sentencia
C-516 de 2007, explicó que la exclusión de las víctimas de los
procesos de negociación que culminan en acuerdos y preacuerdos,
pone en riesgo sus derechos y significa un incumplimiento de los
deberes constitucionales que tiene el legislador, en referencia con
las finalidades del proceso, de la humanización de la justicia, su
eficacia en la solución del conflicto social y el deber de procurar una
reparación integral, así como el respeto a la garantía del derecho de
participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan.
Con la presencia de un mínimo de elementos materiales probatorios,
evidencia física o información legalmente obtenida, de donde pueda
inferirse la autoría o participación en la conducta investigada del
imputado o acusado y su tipicidad158, se busca básicamente que éste
se declare responsable del delito que la fuera imputado, o de uno
relacionado de pena menor, a cambio de que la Fiscalía: i) elimine
de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo
específico; ii) tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva,
de una forma específica con miras a disminuir la pena.
Dicho preacuerdo, como antes se anotó, puede presentarse desde
la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser
presentado el escrito de acusación, ante el juez de conocimiento, bien
156 Manual de procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio.
157 Sentencia C-1260 de 2005.
158 Artículo 327 de la Ley 906 de 2004.
porque el imputado se declare culpable, caso en el cual obtendrá una
rebaja de hasta la mitad de la pena imponible; o de uno relacionado
de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de la acusación
alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico; o,
tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma
específica con miras a disminuir la pena; de igual manera el fiscal
y el imputado pueden preacordar acerca de los hechos imputados
y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para éste en
relación con la pena por imponer, ello constituirá la única rebaja
compensatoria por el acuerdo.
Si la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos
proyecta formular cargos distintos y más gravosos a los consignados
en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse
a esta nueva y posible imputación.
Asimismo, aquellos se podrán concertar una vez presentada la
acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al
inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, en
cuyo caso la pena imponible se reducirá en una tercera parte.
Finalmente, el acusado podrá obtener una rebaja de una sexta
parte de la pena aplicable respecto a las cargos que aceptare, si una
vez instalado el juicio oral, y ante la advertencia del juez que le asiste
el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y de concederle
el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si
se declara inocente o culpable, éste acepta los cargos.
Los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el imputado obligan
al juez de conocimiento, salvo que advierta quebrantos de las
garantías fundamentales, caso en el cual los improbará.
Aprobados los preacuerdos por el juez de conocimiento,
procederá a convocar la audiencia para dictar el fallo; y para
mantener el principio de congruencia, éste queda compelido a dictar
sentencia condenatoria “de acuerdo con los cargos contenidos en el
acta respectiva, bien sea la que contiene el allanamiento unilateral
por parte del procesado, o la que señala los términos del acuerdo
o de la negociación concertada entre éste y la Fiscalía”, o en su
defecto podrá rechazar el acuerdo por violación de las garantías
fundamentales, sin que pueda modificar la calificación jurídica so
pretexto de adecuarla correctamente a los hechos planteados.
Al momento de convenir con el imputado o acusado alguna de
las situaciones anteriores, el fiscal no solo debe tener en cuenta que
se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que
resultan de cada caso en concreto, sino que también debe ajustarse a
las directrices emanadas de la Fiscalía General de la Nación respecto
al tema de negociaciones y preacuerdos160.
Así entonces, por la vía de los preacuerdos se da lugar igualmente a
terminación anticipada del proceso, en tanto propicia la producción de
la sentencia que será entonces condenatoria, con supresión de los pasos
procesales a que haya lugar, según la oportunidad en que se realicen.
7.3.5. El principio de Oportunidad
Entendida como la facultad discrecional, regulada dentro del
marco de la política criminal del Estado, pero con el control formal y
material del juez de garantías, a través de la cual la Fiscalía General de
la Nación puede suspender, interrumpir o renunciar a la persecución
penal conforme a las causales previstas en el artículo 324 de la Ley
906 de 2004, se constituye en una forma de terminación anticipada
del proceso penal como quiera que a través de su aplicación, se
puede extinguir la acción penal de manera directa al renunciar a ella
o previa la suspensión o interrupción de la misma.
Por disposición de la ley, el principio de oportunidad solo es
aplicable siempre que exista un mínimo elemento material probatorio,
evidencia física o información legalmente obtenida, que permita inferir
autoría o participación en la conducta objeto de la investigación y que
la misma reviste las características de un delito161.
Cuando la Fiscalía General de la Nación disponga dar aplicación
al principio de oportunidad, conforme a los criterios impartidos162 y
160 Directiva No. 001 de septiembre 28 de 2006.
161 Artículo 327 de la Ley 906 de 2004.
162 Resoluciones Nos. 0-6657 y 0-6658 de diciembre 30 de 2004.
previa evaluación de la conveniencia de ejercer o no la acción penal,
suspendiéndola, interrumpiéndola o renunciando de manera directa
a ella, en cualquiera de estas circunstancias163, dentro de los cinco días
siguientes deberá acudir ante el juez de control de garantías, para que
se lleve a cabo el control de legalidad respectivo, no solo si la orden se
ajusta a la causal señalada en la ley sino también, si se protegieron las
garantías constitucionales de la persona contra quien se procede, pues,
a no dudarlo, esta clase de medidas afectan derechos fundamentales
del individuo investigado y de la víctima que solo se resuelve en el
ámbito jurisdiccional.
En la audiencia preliminar especial que se adelanta ante el juez con
funciones de control de garantía, tanto la víctima como el ministerio
público podrán controvertir los elementos materiales probatorios,
evidencia física o información legalmente obtenida que presente
la Fiscalía General de la Nación, pero finalmente será el juez quien
determine si esa orden se ajusta a la Constitución y a la ley.
De conformidad con la regla establecida en el numeral 3° del
artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 del
8 de noviembre de 2008, “No procederá la extinción de la acción penal
en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324,
numeral 8, de la Ley 906 de 2008 para los casos de reparación integral
de los perjuicios, cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones
personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad
y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y
adolescentes, máxime cuando el dispositivo fue declarado exequible
por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-738 del 23 de julio
de 2008,con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra.
La aplicación del principio de oportunidad, en su modalidad de
renuncia al ejercicio a la acción penal, determina la extinción de la misma
por lo cual pone fin, de manera anticipada, al proceso penal164.
7.3.6. La Absolución Perentoria
Esta figura opera exclusivamente en la etapa del juicio, dentro de
la audiencia de juicio oral, una vez ha concluido el debate probatorio
y previo a que las partes presenten sus alegatos de conclusión, y
procede, a petición de la fiscalía o de la defensa, precisamente cuando
de las pruebas practicadas en dicha audiencia se infiere la ostensible
atipicidad de los hechos base de la acusación.
Enmarca la misma en los principios de economía, eficiencia
y eficacia del proceso penal, en tanto no sería razonable que se
continuara con los trámites subsiguientes, cuando es patente la
atipicidad de la conducta que dio origen a la actuación procesal.
7.3.7. La preclusión
Es la decisión que, con efectos de cosa juzgada, toma el juez de
conocimiento a solicitud del fiscal que adelanta la investigación,
presentada en cualquier momento procesal165, siempre que se cumpla
con alguna de las causales contempladas en el artículo 332 de la Ley
906 de 2004.
En la etapa de juzgamiento, el fiscal, el ministerio público
o la defensa, podrán solicitar la terminación de la actuación
anticipadamente, siempre que se establezca la imposibilidad de
continuar con el ejercicio de la acción penal o se acredite la inexistencia
del hecho investigado.
Sin que implique solicitud ni práctica de pruebas, en el desarrollo
de la audiencia pública, será obligación del fiscal que al argumentar
su solicitud indique cuáles son los elementos materiales probatorios,
la evidencia física o la información legalmente obtenida, que
fundamenta la causal invocada, en los términos del artículo 332 de
la Ley 906 de 2004.
De conformidad con la última norma citada son causales para que
el fiscal solicite la preclusión, las siguientes:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción
penal.
165 Mediante sentencia C-591 de 2005, la Corte constitucional declaró inexequible
la expresión “a partir de la formulación de la imputación”, contenida en el
artículo 331 de la Ley 906 de 2004.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de
acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho
investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso
segundo del artículo 294 del este código.
Por disposición del parágrafo de aquel artículo 332, durante
el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los
numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán
solicitar al juez de conocimiento la preclusión, dispositivo que fue
declarado exequible por la sentencia C-920 del 7 de noviembre de
2007166.
De conformidad con los lineamientos de jurisprudencia
constitucional contenidos en la sentencia C-209 de 2007, las víctimas
pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y
evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal.
Con todo, en la referida audiencia no hay lugar a práctica de prueba
según lo determina el cuarto inciso del artículo 333 de la Ley 906 de
2004.
La determinación del juez de conocimiento que dispone la
preclusión, también pone fin de manera anticipada al proceso
penal.
ACTIVID AD de aprendizaje 6
Explique por qué la conciliación logra una intervención
mínima y fragmentaria del derecho penal.
¿Por qué si el titular de la acción penal es la Fiscalía General
de la Nación, el representante de las víctimas, que no es titular
de la acción penal, puede oponerse en la audiencia a la solicitud
de la preclusión?
125
Audiencias del juicio
8.1. Objetivos
8.1.1. Precisar las características generales de la fase procesal del
juicio, así como el concepto y naturaleza de cada una de las audiencias
que la integran.
8.1.2. Concretar los asuntos más relevantes para sacar abantes las
pretensiones que ha de promover el fiscal en las aludidas audiencias
de la etapa del juicio.
8.2. Generalidades
La fase del juicio cobró especial relieve en el nuevo procedimiento
penal colombiano, en la medida en que se acentuó la separación
de las funciones de acusación y juzgamiento, ejercidas la primera
por un funcionario que pretende demostrar la solidez probatoria
de unos cargos criminales a un acusado, quien cuenta en su favor
con la presunción de inocencia, contexto en el cual tiene la facultad
de enfrentar la acusación; y la segunda, por un tercero neutral que
tiene a su cargo la obligación de tomar la decisión de culpabilidad
o de inocencia, según corresponda. Es en su desarrollo en donde
tiene lugar la práctica de las pruebas, con pleno cumplimento de las
garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, en
un enfrentamiento dialéctico caracterizado por la igualdad de armas
y la lealtad.
UNIDAD 8
Cuando el sentido del fallo es de culpabilidad, puede tener lugar
el incidente de reparación integral cuya decisión se incorporará
a la sentencia de responsabilidad penal, emitida igualmente en
audiencia.
En relación con la naturaleza y características de la fase procesal
integrada por las audiencias de formulación de acusación y
preparatoria, la Corte Constitucional en sentencia C-1194 de 2005, con
ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, expresó:
“La presentación del escrito de acusación marca el final de la etapa de
investigación y da inicio a una etapa de transición entre aquella y el juicio
oral. Los fines primordiales de esta fase son la delimitación de los temas que
serán debatidos en el juicio oral y la fijación de los elementos de convicción
que podrán practicarse como pruebas en el juicio. El objetivo general de
la misma es depurar el debate que será llevado a instancias del juez de
conocimiento en el juicio, de manera que allí sólo se discuta lo relativo a la
responsabilidad penal del imputado.” (Subrayas fuera de texto)
8.3. Audiencia de Formulación de Acusación
La formulación de acusación se constituye en el procedimiento por
medio del cual se concreta la función de acusación, constitucional y
legalmente atribuida a la Fiscalía General de la Nación. Es el acto
dispositivo a través del cual, aquella materializa formalmente la
acción penal ante el juez de conocimiento167.
El rango de persuasión exigible para proceder a acusar se remite a
probabilidad de verdad inferida a partir de los elementos materiales
probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida,
recaudados durante la investigación, respecto de la existencia
de la conducta delictiva y el compromiso de responsabilidad que
se atribuye al imputado de ser su autor o partícipe, conforme lo
establece el artículo 336 de la Ley 906 de 2004.
En esta etapa además, inicia el procedimiento de descubrimiento
de la prueba, en tanto es en este momento procesal cuando la fiscalía
exhibe a la defensa, en presencia del juez, los elementos de convicción
167 Artículos 250 de la C. P. y 336 de la Ley 906 de 2004.
y el material probatorio que pretende hacer valer como prueba en el
juicio oral.
La acusación es un acto complejo que se integra por (i) la
presentación del escrito de acusación y (ii) la formulación de la
acusación.
El escrito de acusación fue definido por la Corte Constitucional
como el instrumento procesal remitido por el fiscal al juez competente,
mediante el cual acusa formalmente a una persona a quien considera
“le cabe responsabilidad penal”168 por la autoría o participación en el
delito por el que se procede.
Mediante este documento y dentro de los treinta días siguientes a
la formulación de imputación, se informan al juez de conocimiento
los hechos que constituyen una conducta delictiva, en los cuales ha
participado una persona contra quien formula cargos como autor
o partícipe, con fundamento en elementos materiales probatorios,
evidencia física o información legalmente obtenida, a partir de los
cuales, como se ha indicado, se implementa inferencia razonable en
rango de probabilidad de verdad.
El escrito de acusación debe contener la individualización del
acusado, con indicación de su nombre, los datos que permitan
identificarlo y su domicilio para las citaciones; una relación clara y
sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, esto es, la imputación
fáctica y jurídica de la conducta que se le endilga, describiendo de
manera sintética las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las
que el hecho se realizó y su adecuación típica; una relación de bienes
y recursos afectados con fines de comiso; el nombre y ubicación del
defensor de confianza o del designado por el Sistema Nacional de
Defensoría Pública; y el descubrimiento de las pruebas, efecto para
el cual se presenta un documento anexo.
En este último se incluyen: los hechos que no requieren prueba;
la trascripción de las pruebas anticipadas; nombre, dirección y datos
personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicita en el
juicio; los elementos materiales probatorios y evidencia física que
se quieran aducir en juicio, junto con el nombre de los testigos por
medio de los cuales se acreditarán.
Igualmente se indican los eventuales testigos o peritos a favor de la
defensa, junto con las direcciones y otros datos personales, cuando la
Fiscalía los ha advertido en el ejercicio de la actividad investigativa;
así como los elementos materiales probatorios, evidencias físicas
o información favorable al acusado y que la fiscalía tenga en su
poder.
Aspecto esencial en el que fuera modificado el sistema de
enjuiciamiento penal colombiano, que reafirma su tendencia
acusatoria en la medida en que se le asigna un carácter esencialmente
matizado por su condición adversarial, es la abolición del llamado
principio de investigación integral, que imponía a la Fiscalía General
de la Nación la obligación de investigar, con igual celo, lo favorable
como lo desfavorable al procesado, en tanto su obligación preferente
es la averiguación que le permita cumplir con la función de acusación.
Por manera que ante la presencia de una conducta con características
de delito, su compromiso estará concentrado prioritariamente en la
demostración de la existencia de la misma y el resquebrajamiento
de la presunción de inocencia de sus autores y partícipes. Con todo,
si en el discurrir de su gestión encuentra medios de convicción que
puedan favorecer al procesado, no obstante estar persuadido el
fiscal del caso de su responsabilidad, como una manifestación de
objetividad y transparencia169, debe develarle esa información a la
defensa.
Sobre el tema explicó la Corte Constitucional en la sentencia
C-1194 de 2005 que se viene citando, lo siguiente.
“Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al
habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente
como ente de acusación, se entiende que el organismo público
no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de
responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada por
la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de
inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que
169 Artículos.16 y 115 de Ley 906 de 2004.
no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los
intereses del mismo, ésta deba ser puesta a disposición de la defensa170.
En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al
ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado,
el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso
de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el
énfasis de dicho compromiso.”
170 Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico, tomando
asiento en la doctrina adoptada en el caso Brady Vs Maryland, y en aplicación
de los rudimentos del sistema acusatorio norteamericano y del principio del fair
trial, prescribe que el ente acusador está en la obligación de transmitir a la defensa
cualquier evidencie exculpatoria de que tenga conocimiento, aún sin que medie
solicitud expresa al respecto. Sobre dicho particular, el Tribunal citado asegura,
tras citar fallos pertinentes al caso, que: “De la jurisprudencia citada se colige que el
ministerio fiscal tiene la obligación legal de revelarle a un imputado de delito cualquier tipo
de evidencia exculpatoria que tenga en su poder o cualquier vicio de falsedad que pueda
afectar su prueba.[15] Esta obligación ha sido recogida en el Inciso (b) de la Regla 95 de las
de Procedimiento Criminal, ante, al disponerse que “[e]l Ministerio Fiscal revelará toda
aquella evidencia exculpatoria del acusado que tenga en su poder.” (…) Es importante
recalcar que esta obligación no depende de que exista o no una previa solicitud por parte
de la defensa o que se trate de una solicitud específica o general. Si el ministerio fiscal
tiene en su poder prueba exculpatoria, o evidencia relevante a la inocencia o castigo del
acusado, tendrá que entregarla a la defensa pues, al no hacerlo, incurre en una violación al
debido proceso de ley;[16] ello independientemente de la buena o mala fe que haya tenido
el ministerio público al así actuar. Brady v. Maryland, ante; Giles v. Maryland, 386 U.S.
66 (1967); Moore v. Illinois, 408 U.S. 786 (1972); U.S. v. Agurs, ante. Ciertamente, no es
la intención del fiscal lo que cuenta para determinar si se ha ofendido el debido proceso de
ley, sino la posibilidad de daño al acusado. Pueblo v. Hernández García, ante, a las págs.
508-09 (citando a Giglio v. United States, ante. (…) Dicho de otra forma, el ministerio
fiscal tiene el deber de revelar cualquier indicio de falso testimonio y de descubrir evidencia
exculpatoria cuando tal falsedad o carácter exculpatorio es, o debió ser, conocida por éste.
Véase: Ernesto L. Chiesa Aponte, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos,
Vol. II, ante, a la pág. 32. Ello, naturalmente, sin necesidad de una previa solicitud por
parte de la defensa y sin importar si las Reglas de Procedimiento Criminal proveen o no
para tal descubrimiento en la etapa específica de los procedimientos en que se encuentren.
El no hacerlo podría acarrear la revocación de la convicción y la celebración de un nuevo
juicio. Ello dependerá de la relevancia y materialidad de la evidencia suprimida; esto es,
si la supresión de la evidencia de que se trata socava la confianza en el resultado del
juicio. Esto deberá ser analizado a base de un estándar de “probabilidad razonable”
Presentado el escrito de acusación, se señala fecha y hora para la
celebración de la audiencia de formulación de acusación por parte
del juez de conocimiento quien procede de la siguiente manera.
• Luego de instalar la audiencia verifica, para efectos de la
validez de la misma, la asistencia del fiscal, del defensor y del
acusado si está privado de la libertad, a menos que no desee
hacerlo o sea renuente a su traslado. Controlará igualmente
que se haya realizado una efectiva citación a la víctima171. La
inasistencia de ésta o de los demás intervinientes no afecta la
eficacia de la audiencia.
• A continuación dispone el traslado172 del escrito de acusación
a la defensa, a la víctima y al ministerio público, les concede la
palabra para que de encontrarlo necesario expresen oralmente
las causales de incompetencia, impedimento, recusación
o nulidad y para que formulen observaciones al escrito de
acusación si consideran que no reúne los requisitos del artículo
337 del Código de Procedimiento Penal para que, si fuere del
caso, el fiscal lo aclare, modifique o corrija.
Los impedimentos, recusaciones e impugnación de
competencia se resuelven de plano por el superior jerárquico
del juez que se declara impedido o es recusado; o el respectivo
superior común de acuerdo con las reglas de competencia
establecidas en la Ley 906 de 2004, si se trata de impugnación de
la misma173. El juez también puede manifestar unilateralmente
su falta de competencia y así lo hará saber a las partes, en
cuyo caso dispone el envío de la actuación al funcionario que
deba resolver el asunto, quien decidirá dentro de los tres días
siguientes, lapso durante el cual se suspende la actuación174.
171 Sentencia C-209 de 2007.
172 El aludido traslado ha comenzado desde su presentación, porque con el mismo
se entregan copias con destino al acusado, al ministerio público y a las víctimas.
Inciso final del Art. 337 de la Ley 906 de 2004, Sentencias C-1194 de 2005 y C-209
de 2007.
173 Artículos 32-4, 33-5, 34-5, 36-3, 54 y 55 de la Ley 906 de 2004.
174 Artículos 54 y 341 de la Ley 906 de 2004.
El fiscal debe estar preparado para controvertir las
pretensiones de la defensa o para interponer los recursos,
según el caso, contra las decisiones del juez frente a las
demandas de incompetencia, impedimentos o recusaciones o
nulidad, bien por que actúe su representante convencido de
estar ante situaciones que den lugar a las mismas, o porque
sea su planteamiento un mecanismo dilatorio para obtener el
vencimiento de términos que pudieran dar lugar, por ejemplo,
a la libertad del procesado175.
• Cumplido lo anterior, autoriza al fiscal delegado para que
exponga oralmente los fundamentos de la acusación, lo
que debe hacerse desde las perspectivas fáctica176 y jurídica,
utilizando lenguaje comprensible.
• A continuación el fiscal debe indicar los elementos materiales
probatorios, evidencia física o información legalmente
obtenida que pretenda hacer valer en juicio, con lo que se
cumple lo relativo al descubrimiento de la prueba177.
• El juez le concede el uso de la palabra al defensor para que
manifieste si quiere que la fiscalía le descubra, exhiba o
entregue copia de alguno de los elementos específicos de
conocimiento enunciado178.
El fiscal, a solicitud de la defensa, descubre las evidencias que
de manera específica se le señalen. Tal procedimiento puede
cumplirse allí mismo o fuera de audiencia, dentro de los tres
días siguientes.
175 Las causales de libertad están previstas en el Art. 317 de la Ley 906 de 2004, que
fuera reformado por el 30 de la 1142 de 2007
176 De conformidad con el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, el acusado no podrá
ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos
por los cuales no se ha solicitado condena.
La Corte Constitucional, al condicionar la constitucionalidad
del artículo 344, expresa en la sentencia que se viene citando:
“…en la audiencia de acusación, la Fiscalía General de la
Nación debe suministrar todos los elementos probatorios
e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le
sean favorables al procesado, pero que –adicionalmente– la
defensa también podrá pedir el descubrimiento de elementos
probatorios específicos y de material probatorio que tenga
conocimiento que está en poder de la Fiscalía.”
“Sin embargo, –dice más adelante la citada Corte–, si la defensa
lo considera conveniente y provechoso para su estrategia
defensiva, el artículo 344 le confiere una herramienta adicional
para que, además del material que ya fue genéricamente
descubierto, el fiscal descubra otros elementos que estén en
su poder y que, por no haber sido considerados relevantes,
no fueron descubiertos.”
El fiscal deberá dejar constancia del descubrimiento de los
elementos de conocimiento efectuado a la defensa fuera de la
audiencia, para evitar discusión frente al cumplimiento del
mismo.
En relación con las solicitudes de la defensa tendientes a
efectuar exámenes por parte de peritos a los elementos
materiales probatorios en poder de la fiscalía, como quiera
que el aseguramiento de los mismos es deber de esta179, a
quien además corresponde garantizar su cadena de custodia
mientras se ejerce la contradicción, se precisa que en la medida
de lo posible, los estudios se realicen en presencia de perito
o investigador de policía judicial, para evitar, eventuales
alteraciones a la evidencia; verbigracia, se requerirá indicación
del laboratorio en donde se efectuarán las experticias y luego
de verificar su idoneidad, se encargará directamente a la
policía judicial que es su depositaria natural y a cargo de
la cual están los almacenes de evidencia, que mediante las
seguridades del caso, los transporte a aquellos y cumplidos
los estudios requeridos, los retorne al respectivo depósito.
179 Artículos 250-3 C. P., 255 y 358 de la Ley 906 de 2004.
• El juez le concede el uso de la palabra a la Fiscalía para que
si a bien lo tiene le solicite a la defensa que descubra, exhiba
o entregue elementos materiales probatorios de convicción
específicos y declaraciones juradas que pretenda hacer valer
en el juicio. Igual procedimiento debe cumplirse en relación
con los exámenes periciales practicados al acusado, tendientes
a demostrar su inimputabilidad.
Esta exigencia normativa, encuentra su fundamento en el
principio de igualdad de armas y en la condición dialéctica
que es característica del sistema acusatorio. Tiende a posibilitar
el ejercicio de la confrontación y de la contradicción, como
condiciones esenciales de la construcción de la prueba en juicio.
El juez debe procurar que el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios o evidencia física sea lo más completo
posible, el que se completa en la audiencia preparatoria. Sin
embargo, si alguna de las partes encuentra durante el juicio un
medio de conocimiento de significativa importancia, que debió
ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien
después de oír a las partes resolverá si es excepcionalmente
admisible, valorando la causa de la no revelación oportuna
y el perjuicio que pueda generarse a la contraparte o a la
integridad del juicio.
Es preciso considerar lo dispuesto en relación con las
restricciones al descubrimiento de prueba, previsto en el
artículo 345 de la Ley 906 de 2004180.
180 El descubrimiento, además de lo expuesto, tiene otras restricciones. Las partes,
es decir la Fiscalía y la defensa, no pueden ser obligadas a descubrir: información
sobre la cual alguna norma disponga su secreto (conversaciones del imputado
con su abogado, por ejemplo); información sobre hechos ajenos a la acusación,
especialmente relativa a hechos que por disposición legal no puedan ser objeto de
prueba (los credos políticos o religiosos del imputado, o el informe contable
sobre incremento patrimonial que finalmente fue justificado, razón por la cual
sólo se hizo acusación por un delito de falsedad y no por enriquecimiento
• En esta audiencia181 se reconoce la calidad de víctima de las
personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos
que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño182,
como consecuencia del delito, y a su representante legal.
• A solicitud del fiscal, el juez dispone medidas de protección
a las víctimas y a los testigos. Los directamente afectados por
la conducta delictiva pueden, en su propio nombre, solicitar
las referidas previsiones de resguardo, de conformidad con
las indicaciones de la Corte Constitucional contenidas en la
sentencia C-209 de 2007.
• El juez aprueba o imprueba los acuerdos a que hubieren
llegado las partes, caso en el cual se procederá con lo
concerniente a la fijación de la pena y la sentencia.
El legislador no previó en el trámite de la audiencia de
formulación de acusación que el juez advirtiera al acusado de
la posibilidad de aceptar los cargos formulados, sin embargo,
es válido que el mismo por iniciativa propia y asistido por su
defensor, exprese su voluntad de admitirlos, especialmente
ilícito); apuntes personales, archivos, documentos que tenga alguna de las partes,
relacionados con la preparación del caso (no referidos a las declaraciones juradas);
información que de descubrirse genere perjuicio notable a investigaciones en curso
o posteriores, o a la seguridad del Estado en cuyo caso la publicidad debe limitarse
a las partes (un ejemplo del primer caso sería: el testimonio de un coacusado
que va a revelar información no solo respecto de otros dos acusados, sino en
relación con diez personas más que hacen parte de una organización criminal y
cuya actividad es todavía objeto de indagación en cuanto aun no se cuenta con
elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permita
formularles imputación. En cuanto a la otra modalidad, piénsese, por ejemplo,
en una grabación de conversaciones legalmente interceptadas por abonados
telefónicos, cuyo contenido, independientemente de servir como elemento
material probatorio en contra de Juan, persona autora de una conducta de
tráfico ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas,
además revela atentados futuros contra el Presidente de la República y otros
altos funcionarios del Estado colombiano).
181 Artículo 340 de la Ley 906 de 2004.
182 Artículo 132 de la Ley 906 de 2004 (mediante sentencia C-516 de 2007 se declaró
inasequible la expresión “directo” que calificaba el daño, en la definición de
víctima). Sentencia C-209 de 2007.
luego que se ha descubierto la evidencia con base en la cual la
fiscalía formula la acusación, gestión que puede convertirse en
mecanismo de persuasión para que, motivado además por las
posibilidades efectivas de obtener una rebaja punitiva, aquel
prefiera asumir su responsabilidad, con lo que se obtendría
un importante ahorro procesal.
Ahora bien, tampoco aparece en la ley procesal un promedio
de rebaja de pena aplicable cuando el allanamiento ocurre en
este estadio procesal y conforme con los dispositivos legales
pertinentes y los derroteros marcados por la jurisprudencia
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia183, la rebaja de entre una tercera parte y la mitad de
la pena, es aplicable hasta antes de presentarse el escrito de
acusación (art. 350 Ley 906 de 2004). Con todo, ante el hecho
de que la aceptación así planteada tendría ocurrencia antes
de la audiencia preparatoria, significando un mayor ahorro
procesal, sería razonable pensar que la rebaja pudiera ser
superior a la tercera parte que es la prevista para el caso
en que la misma ocurre en curso de la última audiencia en
mención, de conformidad con los criterios moduladores de la
actividad procesal (art. 27 de la Ley 906 de 2004).
Queda además la posibilidad que ante la admisión de los
cargos por el acusado, pueda realizarse entre la fiscalía y la
defensa acuerdo sobre el monto de la pena, el que entonces
sería obligatorio para el juez, siempre que no se afecten las
garantías fundamentales.
De otra parte, preciso es tener en cuenta que si bien por
regla general, en caso de controversia entre las peticiones o
actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado
prevalecen las del abogado, en los casos de allanamiento a la
imputación y preacuerdos la regla se invierte, de tal manera
que serán entonces las manifestaciones del imputado o
acusado las que se prefieran184.
• El juez de conocimiento puede suspender el procedimiento,

cuando corresponda.
La audiencia puede ser interrumpida, entre tanto se resuelve
los recursos de apelación que pueden interponer las partes
contra decisiones del juez que admitan tales medios de
impugnación, así como respecto de las que definan solicitudes
de nulidad, impedimentos y recusaciones, entre otras.
• Al finalizar la audiencia de formulación de acusación, el
juez fija fecha y hora para la celebración de la audiencia
preparatoria, la que deberá realizarse no antes de 15 días, ni
después de los 30 siguientes.
8.4. Audiencia Preparatoria
La audiencia preparatoria tiene por objeto planear, delimitar y
determinar la actividad probatoria que se desarrollará en la audiencia
de juicio oral. Para adelantarla, es necesario que se haya realizado la
audiencia de formulación de acusación.
En relación con la misma la Corte Constitucional, en sentencia
C-1194 de noviembre 5 de 2005 afirmó que “tiene como fundamento
la fijación de las pruebas que se harán valer en el juicio oral”.
Respecto de su trámite se precisa lo siguiente185:
• Si en la audiencia de formulación de acusación no hubo
proposiciones de falta de competencia, a pesar de la existencia
de factores que así lo indicaban, la asumida por el juez se
entiende prorrogada, aun cuando el asunto debiera pasar a
uno de inferior jerarquía. Para estos efectos, se entiende que
el juez penal del circuito especializado es superior del penal
del circuito186.
184 Artículo 354 de la Ley 906 de 2004.
185 Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el sistema Penal Acusatorio.
186 Artículo 55 de la Ley 906 de 2004.
A diferencia de lo anterior, cuando a pesar de la falta de
Declaración o alegación de incompetencia en la audiencia de
Formulación de acusación, la misma se presenta por el factor
Subjetivo o porque el asunto corresponde a un juez de mayor
Jerarquía, el juez de conocimiento enviará el caso al respectivo
Superior común para que decida de plano dentro de los tres
Días siguientes187.
• Instalada la audiencia por el juez de conocimiento y verificada
La presencia del fiscal y del defensor, las que son obligatorias,
Igualmente la del acusado, el ministerio público y el apoderado
De las víctimas, que son contingentes, le concede la palabra a
Las partes, para que manifiesten las observaciones que tengan
Frente al procedimiento de descubrimiento de la evidencia
Efectuado fuera de la audiencia de formulación de acusación.
La falta de descubrimiento injustificado de evidencias
Comporta su rechazo, de conformidad con lo establecido en
El artículo 344 de la Ley 906 de 2004.
Para demostrar que la fiscalía cumplió con la orden de
Descubrimiento dispuesto en la audiencia de formulación
De acusación, que debía efectuarse fuera de la misma en el
Plazo indicado por el juez, son útiles las constancias que
Se recomendaron dejar al respecto en párrafos anteriores
Y por ello, el delegado estará preparado para argumentar
Frente a las observaciones en ese sentido propuestas por la
Defensa. Igualmente para explicar razonadamente las causas
Justificantes de la no revelación y para en todo caso persistir,
En la admisibilidad del elemento de conocimiento188.
• El juez le ordena a la defensa que haga el descubrimiento
De los elementos materiales probatorios, evidencias físicas
E informaciones que hará valer durante el juicio oral,
Particularmente de los que no reveló a solicitud de la fiscalía
Durante la audiencia de formulación de acusación y de los
Que pudieron aparecer con posterioridad.
• Ordena que la fiscalía y la defensa, enuncien la totalidad de
Las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral.
• Requiere a las partes para que manifiesten si han realizado
Estipulaciones probatorias189 o si tienen interés en hacerlo,
Caso en el cual el juez podrá disponer un receso por una hora
Para que se reúnan y las concreten. Si al término del mismo
Las partes acuerdan estipulaciones deberán enunciarlas al
juez190.
Para que aquellas puedan ser valoradas por el juez, no basta
Con su realización, sino que es menester que sean admitidas
Como prueba en curso del juicio oral, por parte del juez de
Conocimiento.
• El juez interroga al acusado para que haga manifestación
De responsabilidad o inocencia. En el primer evento, se
Procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera
Parte la pena a imponer; en caso contrario, se continúa con el
Trámite ordinario de la audiencia preparatoria.
• A continuación le dará el uso de la palabra a la fiscalía y luego
A la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para
Sustentar sus pretensiones. Excepcionalmente, el ministerio
público191, podrá solicitar pruebas que no hubieran sido
Pedidas por las partes, siempre que demuestre que las mismas
Puedan tener esencial influencia en los resultados del juicio.
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional, estableció
Que “los representantes de las víctimas en el proceso penal,
Pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia
189 Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre
La Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los
Hechos o sus circunstancias.
190 Conforme al artículo 10, inciso 4 del C.P.P., en una estipulación probatoria entre
La Fiscalía y la defensa, no puede ésta renunciar a la presunción de inocencia. En
Caso de aceptación de responsabilidad, lo procedente sería allanamiento a los
Cargos o los preacuerdos y negociaciones, pero no estipulaciones probatorias.
191 Artículo 357 de la ley 906 de 2004.
Preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la
Fiscalía”192.
Frente a este tópico, es recomendable que el fiscal mantenga
Comunicación oportuna y constante con la víctima y su
Representante, para actuar de manera consensuada frente
A las potestades probatorias conferidas a aquella, porque
Eventualmente puede a través de las mismas, truncar o
Dificultar la estrategia escogida por la fiscalía.
Es que si bien por vía jurisprudencial se reconocieron tales
Facultades a la víctima, la Corte consideró inadmisible la
Intervención de ésta en la práctica probatoria propiamente tal.
Al efecto explicó que “(…) la exclusión de la víctima no genera
Una desigualdad injustificada entre los distintos actores del
Proceso penal, toda vez que tales facultades corresponden a
La etapa del juicio oral en el cual no participa directamente la
Víctima, pues con ello se modificarían los rasgos estructurales
Del sistema penal regulado por la Ley 906 de 2004 y concebido
En el Acto Legislativo 03 de 2002, al alterar sustancialmente
La igualdad de armas y convertir a la víctima en un segundo
Acusador o contradictor. Tales facultades se ejercen en esta
Etapa por intermedio del fiscal, quien debe oír al abogado de
La víctima”193.
Preciso es tener siempre presente que la facultad de acusación
Le corresponde es a la fiscalía y que la misma tiene la carga de
La prueba, para demostrar más allá de toda duda razonable,
La existencia del delito y la responsabilidad del procesado,
Por lo cual sus posturas frente a tales materias tienen carácter
Preferencial.
• Las partes y el ministerio público podrán solicitarle al juez la
Exclusión, rechazo o inadmisión194 de los medios de prueba
Que resulten inútiles; impertinentes; repetitivos; ilegales;
Encaminados a probar hechos notorios o que no requieran
Prueba; y, los que se refieran a las conversaciones que haya
Tenido la fiscalía con el imputado, acusado o su defensor
Con ocasión de preacuerdos, suspensiones condicionales y
Aplicación del principio de oportunidad.
Si en alguna audiencia preliminar de control de legalidad la
Defensa se abstuvo de intervenir en relación con este tema,
Podrá hacerlo en el curso de la preparatoria.
• La audiencia podrá suspenderse cuando estén en trámite
Recursos de apelación relacionados con la práctica o exclusión
de medios de prueba, hasta tanto el superior decida;
también por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito
debidamente acreditados que impidan continuarla.
• A solicitud de alguna de las partes el juez debe ordenar a
la otra que exhiba los elementos materiales probatorios o
evidencia física durante esta audiencia, con el único propósito
de conocerlos y estudiarlos.
• Cumplido lo anterior, el juez debe proceder a ordenar las
pruebas solicitadas por las partes, atendiendo las reglas de
pertinencia y admisibilidad195. En esta audiencia, destáquese,
no hay controversia probatoria.
El fiscal debe estar preparado para argumentar de manera
precisa y suficiente, el fundamento de la pertinencia y
admisibilidad probatoria, así como frente a las solicitudes de
exclusión y rechazo de la evidencia, bien para persuadir al
juez de la viabilidad de sus peticiones o para enfrentar las
oposiciones que en tal sentido pueda proponer la defensa
y eventualmente el ministerio público. Igualmente para
interponer los recursos procedentes contra las determinaciones
adversas y para replicar las argumentaciones de la otra parte
en caso de que ésta sea la que recurre.
Decidido lo anterior, el juez determina el orden de la
presentación de las pruebas en el juicio oral, teniendo en
cuenta el siguiente: primero las de la fiscalía y después las de
195 Artículo 376 de la Ley 906 de 2004.
la defensa, sin perjuicio de intercalar las pruebas de refutación
de la defensa y la acusación, en su orden.
No quiere decir lo anterior que aquel interfiera en el turno
en que van a intervenir los testigos que presente cada una de
las partes, asunto que queda clarificado con la interpretación
concordada de de los artículos 362 y 390 de la Ley 906 de
2004, en tanto este último dispone que los testigos serán
interrogados uno después del otro, en el orden establecido
por la parte de los haya solicitado. Primero serán interrogados
los testigos de la acusación y luego los de la defensa.
• Finalmente, el juez fijará fecha y hora para la audiencia de
juicio oral que deberá realizarse en un término no superior a
los 30 días siguientes a la terminación de la preparatoria.
• La ley 1142 de 2007 al reformar el artículo 317 de la 906 de 2004,
dispuso que hay lugar a la libertad del imputado o acusado,
“Cuando transcurridos noventa (90) días contados a partir
de la fecha de la presentación del escrito de acusación, no se
haya dado inicio a la audiencia de juicio oral.”, con lo cual
se amplió el lapso que preveía la norma original y se precisó
que el mismo comienza a contarse desde la presentación del
escrito de acusación y no desde “la fecha de la formulación de
la acusación”196.
8.5. Audiencia de Juicio Oral
Es el acto procesal más importante del proceso penal acusatorio.
En la misma, bajo la dirección del juez de conocimiento, que actúa
como un tercero que mantiene la dirección del trámite, para que se
respeten las garantías de igualdad de armas entre las partes, así como
los principios de publicidad, oralidad, contradicción, concentración,
inmediación y controversia, se practican las pruebas. Debe
resaltarse que conforme lo establecen las normas constitucionales
y los principios rectores que regentan el procedimiento penal,
solamente las que hayan sido producidas o incorporadas con pleno
cumplimiento de las referidas exigencias, salvo lo previsto respecto
de la prueba anticipada, podrán ser valoradas por el juez, pues de
manera exclusiva con base en las mismas podrá emitir el fallo que
ponga fin al debate197.
Sobre este tema la Corte Constitucional manifestó: “En el juicio
oral, el juez escucha la presentación del caso por parte de la Fiscalía
y la defensa, los alegatos finales de los intervinientes y practica las
pruebas que se ordenaron en la audiencia preparatoria. Finalmente,
toma la decisión que se habrá de reflejar en la sentencia”198.
El desarrollo de esta audiencia tiene el siguiente orden: declaratoria
de culpabilidad o inocencia, presentación de la teoría del caso, debate
probatorio, alegaciones conclusivas de las partes e intervinientes y
sentido del fallo.
Instalada la audiencia y verificada de la presencia de las partes,
especialmente de los representantes de la fiscalía y la defensa, que
tienen carácter obligatorio, mientras que el acusado puede decidir
si asiste o se abstiene de hacerlo, y la concurrencia del agente del
ministerio público, las víctimas y su representante no es impositiva,
el juez le concede la palabra al acusado, después de advertirle que le
asiste el derecho de guardar silencio y a no autoincriminarse, para
que manifieste sin apremio ni juramento, si se declara inocente o
culpable.
Si acepta los cargos, se procederá con la fijación de la pena y la
sentencia, previa verificación de la necesidad de adelantar incidente
de reparación integral. La admisión de responsabilidad, en este
estadio procesal, le confiere el derecho de obtener una rebaja de la
sexta parte de la pena imponible.
La presentación de la teoría del caso refiere al momento procesal
en el que cada una de las partes, primero la Fiscalía y luego la defensa
si lo desea, exponen ante el juez de conocimiento su particular teoría,
fundada en los elementos de conocimiento hasta ese momento
existentes. Es una exposición oral y descriptiva que del caso hacen
las partes de las circunstancias en que ocurrió el delito. Se trata
de una narración histórica y breve de lo acontecido, acompañada
197 Manual de Procedimientos de Fiscalía en el sistema Penal Acusatorio.
198 Ver sentencia C-1194 de 2005.
de la enunciación, si así se prefiere, de los elementos materiales
probatorios que demostrarán la verdad de lo afirmado. Se conoce
también como alegato de apertura o declaración inicial que precede
el debate probatorio.
A su turno, en el debate probatorio las partes presentan y
controvierten los elementos materiales y evidencias físicas que
pretenden hacer valer como prueba. Su práctica debe ajustarse a las
reglas específicamente previstas al efecto.
Las alegaciones conclusivas son las exposiciones orales que
hacen las partes, y eventualmente el representante de la víctima y
el ministerio público, ante el juez de conocimiento, con el objeto de
presentar las inferencias derivadas de lo demostrado en el debate
probatorio en relación con su teoría del caso.
De conformidad con lo establecido en el artículo 443 de la Ley 906
de 2004, en primer término, presenta su alegato conclusivo el fiscal,
después el representante de la víctima, si lo hubiere, y el ministerio
público y, posteriormente, interviene la defensa si lo considera
pertinente, pero sus argumentos sólo pueden ser controvertidos
por el fiscal. Si esto ocurre, la defensa puede ejercer su derecho a la
réplica -limitada al tema abordado en el alegato del fiscal- y será ella
quien tenga el último turno de intervención argumentativa.
Los alegatos de conclusión, incluida la réplica si hubiera lugar
a la misma, comportan una inusitada importancia, especialmente
si se tiene en cuenta que de conformidad con lo establecido en el
artículo 448 de la Ley 906 de 2004, el acusado no podrá ser declarado
culpable por hechos que no consten en la acusación ni por delitos
por los cuales no se ha solicitado condena. Es precisamente en esta
oportunidad cuando se concretan las pretensiones de la fiscalía y
por ello, además de la coherencia que debe mantenerse frente a la
demostración de la conducta delictiva y el esfuerzo por lograr su
respaldo en las pruebas, es imperioso precisar la adecuación jurídica
en que se enmarca el comportamiento criminal atribuido al acusado,
pues con estos parámetros es que se perfila el principio de congruencia
que debe cumplir el sentido del fallo.
Respecto al aludido principio de congruencia, las discusiones que
fueron profusas en los anteriores sistemas procesales (Decretos 050
de 1987, 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, modificado por la ley 91
de 19993 y 600 de 2000, para solo mencionar los últimos) se reviven
ahora en vigencia de la Ley 906 de 2004, pasando por las temáticas
de imputación naturalística, jurídica y mixta, precisadas en la
acusación, en la pretensión garantista de que con las mismas guarde
precisa coherencia la sentencia condenatoria, pero aun con el debate
en referencia a los alcances y límites de la formulación de cargos en
la acusación y su reflejo en el fallo que pone fin al proceso, según el
derrotero que se marca por al artículo 438 de la última ley en cita.
Grafica la anterior situación el fallo que tomó la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación penal, el día 27 de Julio de 2007, con
ponencia del Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, en el radicado
número 26468, en el cual sobre el particular expresó:
(…)
“La congruencia, pues, exige correspondencia o identidad entre
la sentencia y los cargos imputados en la acusación, concepto más o
menos general y no discutido y sobre el cual existe, en dicha medida
conformidad.
No sucede igual cuando se intenta precisar, de una parte, cuál
es el elemento jurídico-material condicionante del fallo, esto es,
si inexorablemente la acusación señala de manera definitiva sus
límites o si ella puede ser susceptible de variación por parte de la
Fiscalía, con forzosa incidencia en la sentencia, o si, inclusive, puede
el juez apartarse de la acusación y emitir un fallo acorde con lo que
determina probado en el debate oral.”
(…)
“Dado que el juicio oral representa la oportunidad para que la
defensa ponga a prueba la consistencia de la acusación, entiende la
Sala que la propia dinámica que es inherente al trámite acusatorio,
rechazaría una variación de la calificación en desarrollo de la
intervención en el juicio oral por parte de la Fiscalía con desmedro para
el imputado, toda vez que ello implicaría en principio una indebida
restricción defensiva, como que ya efectuado el descubrimiento de los
elementos probatorios por el Fiscal y la defensa, así como enunciadas
la totalidad de pruebas que se van a hacer valer, por ministerio de
la ley, el juez solamente ha de decretar la práctica de aquellas que se
refieran a “los hechos de la acusación”, en forma tal que cualquier
variación de los cargos que implique la presencia de una agravante
no imputada o un nuevo delito, sorprendería a la defensa haciendo
inoperante el ejercicio real del contradictorio que encuentra su mayor
aptitud de confrontación a través de las pruebas, lo cual, desde luego,
no tendría ya cabida en el juicio, máxime si se toma en cuenta que
el deber de la Fiscalía cuando es su turno para alegar es exponer los
argumentos relacionados con el análisis de las pruebas, tipificando
en forma circunstanciada ‘la conducta por la cual ha presentado la
acusación’.”
(…)
“No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de
disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable
desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está
dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto
evidentemente distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se
opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual
género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre,
claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias
de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una
regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad
imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación,
esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además,
que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos
intervinientes,
Clarificado dentro del esquema del Código de Procedimiento
Penal vigente y por consiguiente, bajo los principios orientadores del
modelo de juzgamiento acusatorio con la fisonomía y características
que ha recogido la Ley 906 de 2.004 y la preponderancia otorgada al
principio de legalidad que siempre está en manos del juez, no sería
jurídicamente válido que se exacerbara su rol y que al propio tiempo
quedara desligado de los términos de la acusación -aún dentro de
la fluctuación o variabilidad reconocida por parte de la Fiscalíapara
entrar a declarar la culpabilidad del imputado por hechos que
no consten en la acusación o, con el alcance fijado, por delitos por
los cuales no se ha solicitado condena, pues existe una limitante
estricta en la regulación que sobre el particular previó el artículo
438 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo un concepto
de consonancia estricto -apenas consecuente con el sistema de
enjuiciamiento adoptado-, en forma tal que, desde luego, está dentro
de las facultades del juez, por ejemplo, reconocer cualquier clase de
atenuante, genérica o específica, el delito complejo en lugar de un
concurso delictivo, la tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre tanto
respete la intangibilidad límite de la acusación, con la variación a
que se ha hecho referencia, estándole vedado, desde luego, suprimir
atenuantes reconocidas al procesado, adicionar agravantes y en
general, hacer más gravosa su situación.”
Frente a la decisión mayoritaria antes citada, los magistrados
Sigrifedo Espinosa Pérez y Mauro Solarte Portilla, salvaron su voto
y con relación al tema de la congruencia, es pertinente citar los
siguientes apartes:
“Atinente al segundo de los temas trascendentes abordados en la
decisión mayoritaria, este sí objeto de necesario pronunciamiento,
como quiera que fue precisamente el fundamento de la admisión de
la demanda de casación, apenas relevar lo anotado en el proyecto
inicial respecto a la forma como hoy, en vigencia la Ley 906 de
2004, se regula el principio de congruencia, a partir del cual sólo es
vinculante para el fiscal el apartado fáctico de la acusación, pero si
bien, debe también consignar una concreta denominación jurídica de
esos hechos, ella puede ser mutada en el alegato de cierre del juicio
oral, precisamente por ocasión de lo que arrojen las pruebas, como
así se hace ver en la jurisprudencia referenciada, aunque no citada,
en el proyecto de la mayoría.
Es que, de ninguna manera desnaturaliza lo contemplado en
la Ley 906 de 2004, el que se pueda hacer la variación típica en
cuestión, pues, dentro de su carácter eminentemente adversarial y
en respeto de principios consustanciales al sistema tales como los
de contradicción, inmediación y oralidad, aunque es cierto, como se
afirma en la decisión de la Sala, que el fiscal debe contar con elementos
de juicio suficientes, en punto del delito y la participación en el
mismo del procesado, para arriesgar la formulación de acusación,
ello no significa que unos tales fundamentos deban permanecer
inalterados cuando, por el contrario, la dinámica propia de esta
sistemática implica necesario practicar la prueba en sede del juicio
oral y sólo allí, conforme lo presentado y aceptado e incluso, acorde
con los elementos de juicio que presenta la defensa -que a diferencia
de procedimientos anteriores, cuando ellas ingresaban al proceso con
mediación del fiscal, generalmente en la etapa instructiva, sólo son
conocidos por la fiscalía en ese momento-, se decanta definitivamente
lo ocurrido y su trascendencia.
En este sentido, la decisión de la mayoría plantea problemas de
fondo, que no se resuelven. A manera de ejemplo, es necesario que
se conozca qué sucede entonces cuándo efectivamente las pruebas
practicadas en el juicio demuestran claramente que el delito, sin
modificar sustancialmente los hechos, o mejor, la descripción fáctica
que de ellos se hizo en la acusación, no se compadece con esa
denominación típica transitoriamente planteada.
Debe el fiscal, apenas para rendir culto al principio de congruencia,
sostenerse en su acusación y solicitar condena por un delito que
incluso para él es claro, no fue el ejecutado?, o, en seguimiento de
una posición más extrema que riñe incluso con claros preceptos de
justicia material y por ese camino deja expósita a la víctima, debe
solicitar fallo de absolución?
Se matizó, aunque no solucionó, el tópico, señalando la decisión
mayoritaria que es posible para el fiscal hacer la variación en el
alegato de cierre del juicio, cuando ella resulta favorable para el
procesado, esto es, se remite a un delito de menor entidad al propio
de la acusación, pero se agregó que ello es posible siempre y cuando
“no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos
intervinientes”.
(…)
En suma, el “principio de congruencia estricto” a que alude la
decisión de la cual nos apartamos, dice relación, en los términos del
artículo 448 de la Ley 906 de 2004, con los hechos, en su componente
fáctico, contemplados en la acusación, que de ninguna manera
pueden ser variados, y con la solicitud de condena, necesaria para
facultar la declaración de culpabilidad.
Creemos que en la nueva preceptiva acusatoria, al igual que en
normatividades anteriores, el juez sí conserva la potestad de condenar
por una denominación jurídica diferente a la planteada por el fiscal
en su alegato de cierre, cuando ello, como ocurre aquí, lejos de ir
en detrimento del procesado, termina por beneficiarlo, al tratarse de
una tipificación más leve.”
De otra parte, el sentido del fallo, es el acto procesal por el cual
el juez de manera oral y pública, una vez terminados los alegatos
finales de las partes, especifica para cada uno de los procesados los
cargos por los que lo va a condenar o a absolver. Para ello, si el juez
lo considera necesario, dispondrá un receso hasta por dos horas.
Preciso es indicar que el referido acto procesal comporta efectos
vinculantes, como quiera que marca la definición de un estadio
procesal concreto, al punto que a partir de entonces procede, si es
que hay lugar al mismo, el incidente de reparación integral, y sea que
se verifique o no el trámite del mentado incidente, a continuación
debe producirse la sentencia que será leída en audiencia, luego está
regido igualmente por los principios de pretermisión de los actos
procesales, de eventualidad y de oportunidad. Define, además, el
contexto y la temática que deben ser desarrollados en la sentencia.
8.6. Incidente de Reparación Integral
Emitido el fallo de culpabilidad puede tener lugar el incidente
de reparación integral, el que tiene por objeto la reparación de los
daños causados a la víctima con la conducta criminal. Se enmarca
en los derechos esenciales de la misma a obtener justicia, verdad y
reparación, por lo cual tiene arraigo constitucional y su desarrollo
legal está en los artículos 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004199.
Están legitimados para presentar la pretensión de reparación
integral la víctima, sus herederos, sucesores o causahabientes,
cuando la reparación tiene exclusivamente carácter económico. Si es
de otra naturaleza podrán hacerlo el fiscal o el ministerio público,
por solicitud de la víctima.
199 Sentencias C-454 de 2006 y 209 de 2007.
El tercero civilmente responsable puede concurrir voluntariamente
al incidente, o por requerimiento de la víctima, el condenado o
su defensor. En el último caso deberá ser citado al iniciarse el
correspondiente trámite200.
El asegurador de la responsabilidad civil amparada por contrato
de seguro válidamente celebrado, tiene la facultad de participar
exclusivamente en la audiencia de conciliación201.
El incidente se abre inmediatamente se emita el sentido del fallo
que declara responsable penalmente al acusado o dentro de los 30
días siguientes202. Hecha la solicitud, el juez convoca a audiencia
pública que se realiza dentro de los ocho días siguientes.
En la primera audiencia de trámite el incidentante formula su
pretensión oralmente e indica las pruebas que hará valer. El juez
examina la admisibilidad de la pretensión y tiene dos opciones para
resolver: (i) la rechaza por falta de legitimación203, o por pago efectivo
de los perjuicios, si la pretensión fuere solamente económica; o (ii)
la admite.
Aceptada la pretensión, el juez la pone en conocimiento del
declarado penalmente responsable, ofrece a las partes la posibilidad
de conciliación que, de prosperar, pone fin al incidente. En caso
contrario, el juez convoca a los intervinientes a una nueva audiencia,
dentro de los ocho días siguientes, para intentarla una vez más,
con la advertencia al culpable, que en esta nueva oportunidad debe
ofrecer sus medios de prueba con los que se proponga oponerse a
las pretensiones de la víctima, caso en el cual, dispone la práctica
200 Sentencia C-423 del 31 de mayo de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
201 Artículo 108 de la Ley 906 de 2004.
202 Se advierte una inconsistencia entre este término de 30 días para intentar el
incidente, y el señalado al juez para dictar sentencia (15 días calendario), los dos
contados a partir del fallo de responsabilidad penal, es decir de la terminación
del juicio oral. La adecuación de los plazos puede ser ajustada por el juez,
acudiendo a la facultad prevista en el Art. 158 de la Ley 906 de 2004.
203 La víctima podrá interponer los recursos ordinarios por previsión especial del
inciso segundo del artículo 103, en concordancia con el literal g) del artículo 11,
no obstante que en el listado de decisiones susceptibles de apelación no está
enunciada. Ha de entenderse que la apelación procede en el efecto suspensivo.
de las pruebas ofrecidas por cada parte y después de escuchar el
argumento de sus pretensiones, adopta la decisión que pone fin al
incidente, que debe ser incorporada a la sentencia.
La inasistencia injustificada del solicitante a cualquiera de las
audiencias, primera de trámite, de pruebas o alegaciones, se entiende
como desistimiento de la pretensión y genera el archivo de la solicitud
y condena en costas.
Si no comparece injustificadamente el declarado penalmente
responsable, el juez dispone la práctica de la prueba ofrecida por el
incidentante y, con base en ella, adopta la decisión que corresponda.
En cualquier caso quien no comparece queda vinculado a los
resultados de la decisión.
En sentencia C-423 de 31 de mayo de 2006 con ponencia del
magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte Constitucional
ilustró al respecto: “La expresión demandada simplemente establece,
en relación con el tercero civilmente responsable, un efecto jurídico
lógico a su incumplimiento injustificado de asistir a la audiencia de
pruebas y alegaciones que tiene lugar en el curso del incidente de
reparación integral de perjuicios, consecuencia consistente en que,
una vez recibida la prueba ofrecida por los presentes, “con base en
ella, se resolverá”. Adviértase entonces que no se presenta vulneración
alguna del derecho de defensa del tercero civilmente responsable,
como quiera que el mismo debe ser debidamente (si) citado para que
compareciera a la mencionada audiencia, y por ende, su inasistencia
injustificada equivale a una renuncia válida a ejercer su derecho de
defensa, se insiste, en relación con aspectos meramente económicos.
De allí que, aceptar los argumentos del demandante conduciría a
que, en la práctica, la no presencia consciente del tercero civilmente
responsable le impediría al juez de conocimiento pronunciarse de
fondo en relación con la reparación de las víctimas.”
8.7. Audiencia de sentencia
Cuando el sentido del fallo es condenatorio, el imputado se allana
a la imputación o se aprueba el acuerdo celebrado con la Fiscalía,
una vez se declara la responsabilidad penal del procesado, el juez
de conocimiento, en audiencia, de manera oral y pública, precisa las
consecuencias jurídico penales de su conducta delictiva.
Al efecto concede la palabra por una sola vez al fiscal y después a la
defensa para que se refieran a las condiciones individuales, sociales y
familiares, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable
y, si así lo consideran necesario, a la probable determinación de pena
y a la concesión de algún subrogado penal.
Si para individualizar la pena o resolver sobre la concesión del
subrogado el juez estima necesario ampliar su conocimiento, podrá
acudir a expertos adscritos a una institución pública o privada para
que en el término de diez días hábiles, le presenten un estudio sobre
el particular.
Cumplido lo anterior, dentro de los 15 días calendario, señala
fecha para proferir sentencia, a la cual, como se dijo, incorporará el
fallo del incidente de reparación integral.
Contra esta providencia procede el recurso de apelación.
ACTIVID AD de ap ren dizaje 7
La sentencia solamente puede referirse a los hechos materia
de la acusación y a los delitos materia de la pretensión de la
fiscalía, presentada en el alegato final del juicio. Explique, a
partir de la anterior afirmación cuales deben ser los elementos
comunes entre la acusación y la sentencia.

153
Providenc ias Ju diciale s, Not ificac ione s y
Recursos
9.1. Objetivos
9.1.1. Precisar la naturaleza, requisitos y características de las
decisiones judiciales, así como su clasificación.
9.1.2. Estudiar, los propósitos y las formas de comunicación de las
providencias judiciales
9.1.3. Sintetizar la noción, los fines y las especificidades de los
recursos ordinarios previstos en la Ley 906 de 2004.
9.2 Nociones Generales
Postura clásica del derecho procesal penal, es aquella según la
cual los funcionarios judiciales expresan sus decisiones a través de
providencias.
Sin que los propósitos del presente trabajo, reclamen otros
desarrollos al respecto, baste decir que la temática a la que aquí se
alude reviste vital importancia, en primer lugar porque la exposición
motivada de los fundamentos que se constituyen en la base de las
decisiones judiciales, bien que estas diriman el conflicto de manera
definitiva o que limiten derechos fundamentales, se ha convertido
en signo del carácter garantista del respectivo sistema procesal,
en la medida en que de esta manera se satisfacen caros principios
superiores como los de publicidad, controversia, impugnación y
UNIDAD 9
segunda instancia, que son concreción de conquistas democráticas,
sociales y de derecho, que se constituyen en barreras que limitan
posibilidades de ejercicio arbitrario del ius puniendi.
Tanto es así que su arraigo es constitucional y que, además, se
respaldan en tratados relativos a derechos humanos ratificados por
Colombia, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y la Convención Americana de Derechos Humanos.
9.3. Las Providencias Judiciales
Se clasifican en sentencias, autos y órdenes:
9.3.1 La Sentencia: doctrinal y jurisprudencialmente se ha
entendido esta clase de providencia como aquella que define el fondo
u objeto del proceso, siendo de dos clases condenatoria y absolutoria,
si como consecuencia del sentido del fallo es declarado culpable o
no al procesado, pudiendo ser emitidas en primera o en segunda
instancia, o en razón de haberse impetrado el recurso de casación o
la acción de revisión.
9.3.2. Los Autos: definen un incidente o un aspecto sustancial de la
controversia.
9.3.3. Las Órdenes: impulsan el trámite procesal y se establecen en
la ley para adelantar la actuación o para evitar su entorpecimiento. Su
característica principal es que son verbales pero siempre debe dejarse
constancia de la misma en los formatos institucionales creados para
ese fin.
Las dos primeras son de exclusiva emisión por parte de los jueces,
mientras que las órdenes se toman por parte del fiscal que conozca
del asunto, dentro del ámbito de su competencia. Eventualmente el
Juez también emite órdenes.
9.3.4. Requisitos de las decisiones
Las sentencias y los autos deberán contener unos requisitos de
forma y de fondo como son:
• Nombre de la autoridad que emite la decisión,
• El municipio, el día y la hora,
• El número de radicación (El cual es único y contiene veintiún
dígitos, conformado por los códigos de departamento,
municipio, entidad –Fiscalía, Policía, DAS–, unidad receptora
de la noticia criminal, fecha y consecutivo),
• Los fundamentos de orden fáctico, probatorio y jurídico,
detallando los motivos que se tuvieron en cuenta para estimar
o desestimar las pruebas recepcionadas en el juicio oral,
• Cuál es la decisión adoptada, señalando, en los casos de
corporaciones, los fundamentos que pudieron originar
criterios diversos y,
• Indicar expresamente los recursos que proceden contra dicha
decisión y la oportunidad para interponerlo.
Respecto a las órdenes tomadas por el fiscal del caso, exceptuando
las que refieran a las audiencias, oralidad y recursos204, también
deberán cumplir con los anteriores requisitos en lo que les sea
aplicable.
De tal manera que, órdenes como las de archivo, aplicación del
principio de oportunidad, la orden de captura excepcional205 y las
similares, deben reunir dichas exigencias.
9.3.5. Prohibición de transcripciones
Para evitar atentar contra uno de los principales principios del
sistema como lo es la oralidad y en busca de hacerlo más expedito, las
providencias no deben ser extensas ni adicionadas con trascripción
de pruebas, alegatos, conceptos, etc., salvo las necesarias para
sustentarlas.
9.3.6. Registro en bases de datos
Para mantener actualizadas las bases de datos y, especialmente, lo
que refiere a las sentencias condenatorias que son consideradas como
antecedentes judiciales, estas, una vez ejecutoriadas, deberán ser
comunicadas a la Dirección General de Prisiones, a la Registraduría
Nacional del Estado Civil, a la Procuraduría General de la Nación y
a las policías judiciales; y, en el caso de las sentencias absolutorias, a
la Fiscalía General de la Nación para que esta entidad establezca si
una persona ha sido vinculada a un proceso penal.
Para el ente acusador es importante mantener actualizados los
aludidos registros, verbi gracia para efectos de solicitar una medida
de aseguramiento con fundamento en la probable no comparecencia
del imputado, tal como lo prevé el numeral cuarto que le introdujo el
artículo 26 de la Ley 1142 de 2007 al artículo 312 de la Ley 906 de 2004.
Igualmente, como elemento de juicio en los análisis de criminalidad.
En el caso de los jueces de ejecución de penas y medidas de
seguridad, las decisiones que afecten la vigencia de una condena o
que implique redosificación punitiva, deberá informarse a la Fiscalía
General de la Nación de la misma a efecto de mantener actualizada
la base de datos.
9.4. Notificaciones en el Proceso Penal
La notificación es la forma de comunicarle a las partes e
intervinientes que actúan en el proceso penal las decisiones que se
toman por parte del juez. En el caso de la ley 906 de 2004, se ordena
notificar tanto los autos como las sentencias.
9.4.1. Formas de notificación
La regla general es que las notificaciones se hagan en estrados y,
de manera excepcional, mediante comunicación escrita.
Notificación por estrados: es la forma de comunicación más
ágil y busca enterar de manera inmediata, directa y expedita a las
partes de la respectiva decisión, así como efectivizar su trámite.
Esta notificación produce plenos efectos cuando se han observado y
cumplido las exigencias establecidas por el ordenamiento para que
el acto proferido sea conocido por el destinatario, así este no tenga
efectivo conocimiento del mismo206.
206 Teoría de la recepción, que explica cuando se debe entender surtida una
notificación.
Esta clase de notificación se extiende a todas las partes que no
concurran a ella, siempre que se les hubiere citado oportunamente
y quedan ejecutoriadas al finalizar la audiencia si contra la misma
no se ha interpuesto recurso alguno (en el evento de que contra la
decisión que se tome en la audiencia proceda alguno) y si se trata de
una audiencia que se prolonga por varias sesiones, su ejecutoria se
materializará al cabo de la última sesión.
Notificación por escrito: es una comunicación escrita dirigida a
las partes, intervinientes y a todas aquellas personas que de una u
otra forma deban intervenir en la diligencia (testigos, peritos, etc.),
que debe ser remitida a través de medios como el telegrama, correo
certificado, facsímil, correo electrónico o a través de cualquier otro
que las mismas partes hubieren señalado.
Siendo que los recursos ordinarios se interponen en la misma
audiencia en que se toma la decisión por el juez, cuando ella es
recurrible, solo de la notificación por estrados se genera entonces la
posibilidad de invocarlos. Quiero lo anterior decir que la notificación
por escrito no produce u origina derecho alguno de impugnación,
sino que debe entenderse como una manera de comunicar o de
enterar la decisión.
En los casos de las personas imputadas o acusadas privadas de la
libertad que no hubiesen querido concurrir a la audiencia programada,
las decisiones tomadas en las mismas le serán comunicadas en el
establecimiento donde se encuentren recluidas, dejándose constancia
de ello por parte de la persona encargada de hacer esa comunicación
bien a través de la oficina de servicios judiciales, ora de la dirección
del establecimiento carcelario.
En todo caso el secretario del despacho judicial que ordena la
notificación deberá llevar un registro, en el medio técnico más eficaz,
de cada una de las notificaciones que se realicen dentro o fuera de
las audiencias.
Finalmente, mención especial merece el inciso final del artículo
169 de la Ley 906 de 2004, que establece: “Las decisiones adoptadas
con posterioridad al vencimiento del término legal deberán ser
notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de
impugnación”. En realidad, esta clase de notificación tendría absoluta
vigencia y sería plenamente válida en el sistema inquisitivo, pero no
en el sistema acusatorio en el cual por antonomasia las decisiones
se toman en audiencia y a la misma deben concurrir todos los
interesados, por lo cual corren el albur de someterse a la ejecutoria de
las providencias tomadas en la misma, soportando sus consecuencias
sin poder oponerse válidamente a sus designios. Por consiguiente no
se le advierte utilidad práctica al referido inciso.
9.4.2. Citaciones
Cuando se convoque la celebración de una audiencia o se deba
tramitar algún asunto en especial, indicando la clase de diligencia
de que se trate y si requiere asistir acompañado de abogado, y,
de ser posible, la clase de delito, fecha de su ocurrencia, víctima y
número de radicación, la secretaría del despacho judicial que así
lo disponga, deberá citar, por cualquier medio técnico, de manera
oportuna, expedita, veraz y eficaz a las partes e intervinientes (si se
trata de una audiencias preliminar la citación a estos últimos debe
ser ordenada por el juez de control de garantías207), pero en especial a
las víctimas, así como a todas aquellas personas que deben intervenir
en el desarrollo de dicha audiencia.
Para lo anterior, si así lo considera, buscando que se cumplan
efectivamente las citaciones, el juez podrá ordenar que servidores de
la administración de justicia, miembros de la fuerza pública o de la
misma policía judicial, las realicen.
Para que la solicitud presentada por el interesado pueda ser
admitida y tramitada, quien ruegue la celebración de una audiencia,
deberá acompañar copia de la petición dirigida a cada una de las
restantes partes e intervinientes.
9.5. Recursos Ordinarios
Los recursos son medios de impugnación, concebidos como
instrumentos de defensa, a través de los cuales las partes e
intervinientes, conforme al interés que les asiste, buscan que la
decisión del juez se reforme, se modifique o se revoque por el mismo
207 Inciso final Art. 171 de la Ley 906 de 2004.
que la profirió o por el funcionario judicial que en virtud a la apelación
conozca de la segunda instancia.
Son recursos ordinarios la reposición y la apelación.
9.5.1. Recurso de reposición
Es el medio a través del cual el inconforme con la decisión del juez
le solicita de manera argumentada reconsidere su posición para que
la modifique, aclare, adicione o revoque. Por resolverse en la misma
instancia ante quien se interpone, se denomina recurso horizontal.
Procede contra todas las decisiones, salvo la sentencia, y se debe
impetrar, sustentar y resolver de manera oral e inmediata en la misma
audiencia. Puede presentarse como único o acompañar de manera
subsidiaria la apelación208. Si lo segundo, el juez deberá decidir la
reposición y, de ser acorde a lo solicitado por el impugnante, se
abstendrá de conceder la apelación; si lo contrario, esto es, no accede
a la pretensión impugnatoria de la reposición, deberá conceder el de
apelación.
No empece la ley no contempla la posibilidad de correr traslado de
la sustentación del recurso de reposición a los no recurrentes, como
si ocurre para el trámite del recurso de apelación de la sentencia,
en aras de garantizar los principios del debido proceso, el derecho
de defensa, igualdad de armas y especialmente el de contradicción,
el juez les ofrecerá la oportunidad de argumentar frente a la
postulación. Cumplido lo anterior, el juez deberá tomar la decisión
que corresponda debiendo notificarla por estrados. La misma es
inimpugnable, salvo que contenga aspectos nuevos.
9.5.2. Recurso de apelación
Es el medio de impugnación interpuesto de manera argumentada,
principal o subsidiariamente209, que le corresponde desatar al superior
jerárquico del juez que tomó la decisión en primera instancia, para que
la modifique, adicione o revoque. Como quiera que le corresponde
decidirlo a dicho superior a este recurso se le denomina vertical. Salvo
las excepciones que la misma ley contempla, la apelación procede
contra los autos proferidos en desarrollo de las audiencias y contra
la sentencia sea ella absolutoria o condenatoria210.
9.5.2.1. Trámite
El procedimiento que se debe adelantar para dirimir el recurso de
apelación debe entenderse de la siguiente manera, según se impetre
contra autos o contra sentencias.
9.5.2.2. Recurso de apelación contra autos211
Tomada la decisión por el juez dentro de la misma audiencia y
notificada por estrados, de manera oral el inconforme con la misma
deberá interponer el recurso de apelación, único o principal o
subsidiariamente del de reposición, indicando y argumentando los
aspectos fácticos, jurídicos o probatorios de los cuales disiente. El juez,
teniendo en cuenta la clase de providencia y el efecto que establece la
norma, esto es, suspensivo o devolutivo212, concederá inmediatamente
la impugnación propuesta para ante el respectivo superior.
Una vez se recibe la actuación el juez o magistrado, según
corresponda, que deba resolverlo, deberá ordenar que se cite a las
partes e intervinientes, incluida de manera especial a la víctima, para
que en audiencia que deberá desarrollarse dentro de los cinco días
siguientes se presenten a expresar oralmente los fundamentos de
hecho y de derecho que originaron su inconformidad.
Llegado el día y la hora para desarrollar la audiencia, el juez
concederá el uso de la palabra al recurrente para que sustente el
disenso y luego, a las demás partes, para que tengan la oportunidad
de controvertirlo.
Al sustentar los recursos se deben tocar de manera adecuada pero
concreta y ordenada, cada uno de los aspectos o razones de orden
fáctico y jurídico motivo de discrepancia. Deben guardar estricta
210 Ver sentencia C-047 de 2006.
211 Artículo 178 Ley 906 de 2004.
212 Artículo 177 de la Ley 906 de 2004, reformado por el artículo 13 de la Ley 1142
de junio 28 de 2007.
pertinencia con el contenido de la providencia impugnada, pues en
caso contrario podría tener lugar una oposición por la contraparte o
podría ser controlada la intervención en tal sentido por el funcionario
de conocimiento. Es importante que la argumentación elaborada
como fundamento de la impugnación complete el círculo lógico, con
las conclusiones a que haya lugar y la solicitud de que se tome la
determinación a la que se aspira.
Adicionalmente, no debemos olvidar que la interposición del
recurso es un derecho procesal de las partes y que se delimita en su
contenido, por lo que el superior solo tiene la posibilidad de decidir
exclusivamente sobre aquellos aspectos que se impugnan. Nótese
como la Corte Suprema de Justicia, al analizar este puntual tema
menciona:
“Ahora bien, resulta igualmente claro que el compromiso del sentenciador
al desatar el recurso de apelación está circunscrito a responder cada uno
de los argumentos de inconformidad presentados por el recurrente o
recurrentes, sin que le sea dable incluir aquellos que no han sido objeto de
impugnación.
Frente a este último punto, recuérdese que si bien la Ley 906 de 2004 no
establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior
para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en
el artículo 204, de todos modos, en virtud de lo consagrado por el artículo 31
de la Constitución Política, que consigna los principios de doble instancia
y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo
podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados
al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento
de la parte que apeló.
Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema
contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las
argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones,
las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la
actividad probatoria. Dentro del tal premisa, se impone entonces colegir que
el sentenciador de segundo grado, frente a la inconformidad del impugnante,
debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a
su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que
no son objeto de discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que
advierta violación de derechos y garantías fundamentales”213.
Exclusividad que encuentra excepción cuando se impugna el
valor de una prueba específica, evento en el cual necesariamente
para llegar a conclusiones acorde a la Constitución y la ley, se debe
efectuar un análisis del conjunto probatorio. Sobre este aspecto la
misma alta Corporación indicó:
“En otros términos, en tratándose de inconformidades que radiquen sobre
el grado de persuasión otorgado a un elemento de juicio, tal aspecto no puede
ser analizado de manera insular frente a las demás conclusiones probatorias,
habida cuenta que las pruebas deben ser valoradas con estrictez a las reglas
de la sana crítica, es decir, que las probanzas deben ser apreciadas de manera
individual y mancomunada con el fin de declarar como probados o no los
hechos que se discuten al interior del proceso.
“De ahí que en lo atinente al punto de discusión probatoria, tal situación
debe ser examinada por la instancia de manera particular respecto de la
ocurrencia del defecto invocado y socialmente en torno con los demás
elementos de juicio, a efecto de verificar si el yerro de apreciación probatoria
resultó trascendente frente a la masa probatoria.
“Dicho de otra manera, el yerro de apreciación probatoria demandado se
debe cotejar con las demás probanzas que se consideran como bien apreciadas
con el objeto de establecer su trascendencia, puesto que puede ocurrir que el
error de derecho o de hecho denunciado sobre el medio de prueba existe; no
obstante, tal circunstancia no lleva fatalmente a concluir que le asista razón
al impugnante, toda vez que si el mismo no logra modificar las circunstancias
fácticas declaradas como probadas en la sentencia, las decisiones adoptadas
en el fallo recurrido permanecen incólumes214.
Finalmente, la posibilidad de acceso a la segunda instancia se
condiciona a que se interponga el recurso de apelación de manera
oportuna y a que se sustente en debida forma.
Sobre estos aspectos la Corte Suprema de Justicia, señaló:
213 Ver proceso 26128 de abril 11 de 2007.
214 Ídem.
“.1. Constituye presupuesto del derecho a la impugnación, el interés
jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos,
la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, por manera
que lo que se persigue es, remover, mejorar o atemperar una situación que
resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación.
“.2. La jurisprudencia de la Sala ha expuesto reiteradamente, de modo
general, que la no interposición o sustentación debida del recurso de
apelación respecto de la sentencia de primer grado, es señal de conformidad
del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual
carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia que no
reforme aquélla en perjuicio de la situación del no recurrente, quien no puede
invocar a última hora un agravio, con el fin de legitimarse en casación.
“En otras palabras: si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene
de interponer o sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de
primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que
se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su
iniciativa, entrar a examinar su situación”215.
Concluida la intervención del recurrente, el juez deberá correr traslado
del recurso y de los argumentos a las restantes partes e intervinientes no
recurrentes que se encuentren presentes en la audiencia, en especial a la
víctima, en procura de garantizarles el derecho a ser escuchados, dentro
del rol especial que ésta tiene en el proceso penal.
Para tomar la decisión, el juez o magistrado podrá disponer
un receso hasta de dos horas, al cabo de lo cual deberá proferir la
providencia que confirma en todo o parte la impugnada, o la revoca,
modifica, adiciona o aclara.
De no concurrir el impugnante a la citación que el juez o magistrado
efectúe a la audiencia de sustentación, el recurso se deberá declarar
desierto y, por ende, la decisión causará ejecutoria.
9.5.2.3. Recurso de apelación contra sentencias216
Proferida la sentencia de carácter absolutorio o condenatorio por
el juez competente, se deberá interponer el recurso de apelación.
Como quiera que de las audiencias que se celebren existe la
obligación de registrar y reproducir de manera fidedigna y por los
medios técnicos idóneos la actuación, con la finalidad, entre otras,
de tramitar los recursos, es obligación de la parte recurrente solicitar
los apartes de esos registros que considere pertinentes y se refieran a
su inconformidad. Igualmente deberán proceder los no recurrentes
respecto a los aspectos que pretendan argumentar.
Una vez que la secretaría del juzgado o de la Sala Penal reciba el
fallo recurrido y establezca que se han acreditado los registros de las
actuaciones antes mencionadas, se deberá citar a audiencia de debate
oral por parte del juez o magistrado, la que se celebrará dentro de los
diez días siguientes.
Expuestos de manera concreta y ordenada los argumentos que
agrupen los aspectos fácticos, jurídicos o probatorios, esto es, los
motivos de hecho y de derecho,217 por los cuales disiente el recurrente
y atendidas las otras partes e intervinientes que no hubieren
interpuesto el recurso y que estén presentes en la audiencia, el juez o
la sala correspondiente deberá dictar el fallo para lo cual convocará
audiencia dentro de los diez días siguientes218.
9.5.2.4. Efectos en que se concede la apelación
La Ley 906 de 2004219 contempla dos efectos el suspensivo y el
devolutivo.
Conceder el recurso de apelación por parte del juez de primera
instancia en el efecto suspensivo, implica que la competencia de
éste para seguir conociendo y tramitando el proceso penal, queda
interrumpida hasta tanto el superior desate la impugnación, lo cual
quiere decir no solo que se suspende el trámite procesal, sino además
que aquella inicial decisión no puede cumplirse hasta cuando sea
revisada por dicho superior.
217 Ver Sentencia No. C-365/94.
218 Sobre este trámite se refiere la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal en proceso 26128 de abril 11 de 2007.
219 Artículo 177, reformado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007.
De manera expresa la norma establece que en este efecto se
conceden las siguientes decisiones:
• La sentencia condenatoria o absolutoria
• El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión
• El auto que decide la nulidad
• El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y
• El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio
oral.
El efecto devolutivo tiene como particularidad todo lo contrario
al antes mencionado, en el sentido de que no se suspende el trámite
del proceso, tampoco la competencia del juez, y el cumplimiento
de la providencia recurrida queda supeditado a los resultados del
recurso.
• Los autos cuya apelación se otorga en el efecto devolutivo,
son:
• El que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución
de una medida de aseguramiento,
• El que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar
que afecte bienes del imputado o acusado,
• El que resuelve sobre la legalización de la captura,
• El que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento
de las órdenes de allanamiento y registro, retención de
correspondencia, interceptación de comunicaciones o
recuperación de información dejada al navegar por Internet
u otros medios similares,
• El que imprueba la aplicación del principio de oportunidad
en la etapa de la investigación; y
• El que admite la práctica de la prueba anticipada.
Es oportuno mencionar que la reforma a la Ley 906 de 2004
consistió en adicionar a lo ya existente las posibilidades referidas en
las últimas cuatro situaciones y, además, indicar que puede invocarse
el recurso de apelación cuando la decisión se refiere no solo a la
imposición de la medida de aseguramiento sino a la revocatoria o a
la sustitución de la misma.
9.3. Recurso de queja
La ley 906 de 2004 no previó de manera específica, al reglamentar
los recursos, el de queja o hecho que consiste en el medio impugnatorio
que estilan los sistemas procesales para controvertir las decisiones
que deniegan el recurso de apelación.
Con todo, mediante providencia de tutela No. 28689 de Diciembre
12 de 2006, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
con ponencia del Dr. Yesid Ramírez Bastidas, consideró la posibilidad
de interponer este recurso; decisión, respecto de la cual salvó su voto
el magistrado Alfredo Gómez Quintero.
9.6. Recursos extraordinarios
Adicionales a los anteriores medios de impugnación, que se
consideran por la doctrina y la jurisprudencia, ordinarios, entre
otras razones porque con los mismos se satisfacen las exigencias
de la garantía de segunda instancia (Art. 20), la nueva legislación
procesal penal también previó la vía casacional de reproche, así
como la acción de revisión
9.6.1. Recurso de Casación
Para algunos una verdadera acción, pues en realidad se traduce
una demanda que se dirige contra sentencias de segunda instancia,
su condición excepcional emerge adicionalmente del nivel superior
de exigencia para su ejercicio, de lo que dice relación con las
precisas causales en que se fundamenta y de la superior exigencia
argumentativa que reclama en su interposición, que si bien para
ahora morigerada y con una mayor amplitud, tampoco desciende
hasta la liberalidad discursiva propia de los recursos de instancia.
En efecto, de acuerdo con lo postulado al respecto por la Ley 906
de 2004, el recurso de casación pretende la efectividad del derecho
material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación
de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.
Procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, con
fundamento en las taxativas causales previstas en el artículo 181 de
la citada Ley.
Las reglas de trámite están previstas en la subsiguiente
normatividad, esto es desde el 182, hasta el artículo 191 de la
normatividad en cita.
9.6.2. La Acción de Revisión
También se cuenta, con la acción de revisión, como medio
excepcional de impugnación contra sentencias, al caso ejecutoriadas,
por lo cual se instituye como una verdadera excepción al principio de
cosa juzgada, establecida en el loable propósito de reducir al mínimo
las posibilidades de error judicial. Sus causales, requisitos y trámite,
son los que se establecen en los artículos 192 y siguientes de la Ley
que se viene citando.

169
Estructura de la Persecución Penal
10.1. Objetivo Específico

Identificar cada uno de los componentes de la estructura del
sistema Acusatorio Colombiano.
10.2. Diagrama de Flujo del Procedimiento Penal

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